La loi ENE (LOI n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement) a clairement distingué les deux procédures : l’éolien onshore est rattaché au régime des ICPE alors qu’un parc offshore ne l’est pas et, contrairement à son homologue terrestre, l’éolien maritime se retrouve dispensé de toutes formalités au titre du Code de l’Urbanisme.

L’exclusion du régime ICPE :

La loi Grenelle II avait prévu l’entrée des éoliennes terrestres dont le mât mesure au moins 50 mètres dans la nomenclature des Installations Classées pour la Protection de l’Environnement (ICPE)(Code de l’Environnement, article L 553-1). A ce titre, depuis le 24 août 2011, elles sont soumises à la procédure d’autorisation.
En revanche, la loi ENE ne contient aucune disposition pour les éoliennes offshore et les éoliennes onshore plus petites. Cela laissait supposer que le décret d'entrée en nomenclature aurait la charge de préciser ce point. En ce qui concerne les éoliennes en mer, selon le Code de l’Environnement, article L 553-1, cela n’a pas été précisé. Ceci confirmant, sans doute, alors la volonté du Grenelle de faciliter l’essor de la filière offshore en évitant une législation trop contraignante.
Cela se comprend facilement de l'impact différent des éoliennes maritimes. Leur éloignement par rapport aux habitations entraine que les dangers encourus par les riverains (bruit, projection de pale ...) s’en trouvent éloignés d’autant.
Cependant une évolution à venir est fort probable puisque l’éolien offshore génère des risques particuliers qui lui sont propres (risques de collision avec les navires, risque d’accrochage de câble par les chaluts, pollutions...) que l’ensemble des associations refusant le développement de cette énergie ne manquent pas d’identifier et de soulever.

La dispense de toute formalité au titre du Code de l’Urbanisme :

Les installations de production d’énergie marine ne bénéficient pas que d’un aménagement de leur régime juridique au regard de la loi littoral (interdiction de construction dans une bande de 100 mètres à compter du rivage, sauf pour les câbles électriques provenant « installations de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable, situées sur le domaine public maritime immergé », cf réglementation de la loi littorale). Elles sont également dispensées de la procédure de permis de construire. L’article 88 de la loi Grenelle 2 précitée a en effet modifié l’article L.421-5 du code de l’urbanisme lequel est désormais rédigé ainsi :
« Un décret en Conseil d'Etat arrête la liste des constructions, aménagements, installations et travaux qui, par dérogation aux dispositions des articles L. 421-1 à L. 421-4, sont dispensés de toute formalité au titre du présent code en raison :
a) De leur très faible importance ;
b) De la faible durée de leur maintien en place ou de leur caractère temporaire compte tenu de l'usage auquel ils sont destinés ;
c) Du fait qu'ils nécessitent le secret pour des raisons de sûreté ;
d) Du fait que leur contrôle est exclusivement assuré par une autre autorisation ou une autre législation ;
e) De leur nature et de leur implantation en mer, sur le domaine public maritime immergé au-delà de la laisse de la basse mer. »

A la suite de ces dispositions, un décret du 12 Janvier 2012, est donc venu dispenser de permis de construire les éoliennes, les hydroliennes, les installations houlomotrices et marémotrices, de même que celles utilisant l'énergie thermique des mers. L’insertion au sein du code de l’urbanisme d’un article R.421-8-1 ainsi rédigé :
« Art. R. 421-8-1 : En application du e de l’article L. 421-5 sont dispensées de toute formalité au titre du présent code, en raison de leur nature et de leur implantation sur le domaine public maritime immergé au-delà de la laisse de la basse mer, les installations de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux publics d'électricité, et notamment les éoliennes, les hydroliennes, les installations houlomotrices et marémotrices, et celles utilisant l’énergie thermique des mers. ».
Cet article, non seulement confirme la dispense de toute formalité au titre du code de l’urbanisme pour les installations d’énergies marines renouvelables, mais, de plus, comporte une liste des sources d’énergie concernées : « les éoliennes, les hydroliennes, les installations houlomotrices et marémotrices, et celles utilisant l’énergie thermique des mers ».

C’est un premier pas vers un régime juridique spécifique pour l’offshore mais la législation devra encore évoluer dans les prochaines années pour intégrer toutes les spécificités de cette forme de production d’énergie.