La commande publique est un ensemble de règles permettant à travers des contrats passés par une personne publique de satisfaire ses besoins. C'est une notion très large qui englobe plusieurs formes de contrats tels les marchés publics, les délégations de services publics, les contrats de partenariat public/privé. L'article 1er du code des marchés publics énonce trois principes fondamentaux : « quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». Ces principes sont opposables à tous les acheteurs publics, quel que soit le montant du marché et quelle que soit la procédure utilisée. L’objectif de ces principes réside dans la réalisation d’un achat public économiquement la plus avantageuse.

La protection de l’environnement est une problématique qui est au cœur de toutes les activités économiques. Chaque acteur de la vie économique, semble fournir des importants en faveur de cette cause. Ces efforts se déclinent à travers l’intégration, de façon volontaire ou non, des problématiques environnementales dans l’ensemble de leurs systèmes de fonctionnement.
Dans cette perspective, on voit des entreprises plus soucieuses de leurs impacts négatifs sur l’environnement et par conséquent élaborent des politiques RSE afin d’atteindre une performance extra financière. Il est de même pour le consommateur qui, de plus en plus tient compte de l’impact environnemental de sa consommation : il s’agit de l’empreinte carbone de ses déplacements, de la consommation de son forfait, de ses mails envoyés, son activité quotidienne.... C’est aussi le cas de l’administration publique qui s’attèle à avoir une consommation répondant aux normes de durabilité. Désormais, à l’occasion de ses achats publics, l’entité publique va imposer un certain nombre d’obligations liées aux problématiques de protections environnementales à ses cocontractants. Le moyen utilisé pour y parvenir est soit la définition de critères environnementaux à l’étape de la sélection, soit l’imposition de clauses environnementales dans la phase exécutive du marché et/ou la prise en compte des objectifs de développement durable au stade de la détermination de la nature et de l’étendue du besoin.

A travers cet article nous entendons, du moins nous essayerons de façon pragmatique de, préciser le contenu de ses concepts à travers leurs sources juridiques et relever les enjeux tant pour les soumissionnaires que pour l’administration.

1- Le cadre juridique du critère environnemental et de la clause environnementale.

Les dispositifs ayant comme objectif la prise en compte du développement durable et la protection de l’environnement, ainsi que la responsabilité sociale des acheteurs publics, ont été progressivement intégrés dans le droit des marchés publics français depuis 2004.
Cette politique a connu un nouvel élan avec la réforme du droit de la commande publique intervenue en avril 2016. Cette réforme a notamment facilité l’instauration par les acheteurs publics de critères environnementaux ou de clauses sociales et environnementales dans leurs marchés.
Dans une approche globale, il faut retenir que la prise en compte des considérations sociales et environnementales dans les procédures de passation de marché a été introduite par la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 .

En ce qui concerne le critère environnemental, l’article 67 de ladite directive dispose que « L’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est déterminée sur la base du prix ou du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/ efficacité, telle que le coût du cycle de vie, conformément à l’article 68, et peut tenir compte du meilleur rapport qualité/ prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l’objet du marché public concerné ».

S’agissant des clauses environnementales, il est exposé à l’article 70 de la directive 2014/24/UE du février 2014 que « les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir des conditions particulières concernant l’exécution d’un marché pour autant qu’elles soient liées à l’objet du marché au sens de l’article 67, paragraphe 3, et indiquées dans l’appel à la concurrence ou dans les documents de marché. Ces conditions peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi »

Ce texte européen a été transposé en droit interne par :
• L'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;
• Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;
• Le code de la commande publique (Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande et Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique).

• PNAADP 21015-2020

Pour permettre aux acheteurs publics une facilité d’intégration des considérations environnementales ou sociales dans les spécifications techniques des produits et services souhaités et/ou les critères de choix des offres, un document nommé le Plan national d'actions pour l'achat public durable (PNAAPD) 2015– 2020, a été élaboré et mis à disposition. Ce manuel, comme un guide pratique se présente sous la forme d’une liste d’actions thématiques très concrètes qui ont été déterminées par les réseaux d’acheteurs consultés comme les plus à même de les aider à progresser dans l’achat public durable.

• La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, dite la loi climat et résilience;

La loi Climat et Résilience du 22 août 2021 constitue un outil juridique clé de la lutte contre le dérèglement climatique en France. Elle vise notamment à réduire l’impact environnemental des projets économiques. Pour cela, elle prévoit un ensemble de mesures qui intègrent les enjeux du développement durable lors de la passation et de l’exécution des marchés publics.
La majorité des mesures de la loi Climat et Résilience deviendront obligatoires en aout 2026.

- La prise en compte des objectifs de développement durable dans les spécifications techniques à partir de 2026 (art. 35).

Le code de la commande publique prévoit l’obligation de prendre en compte les objectifs de développement durable au stade de la détermination de la nature et de l’étendue du besoin par l’acheteur ou l’autorité concédante. L’article 35 de la loi Climat et résilience complète cette obligation en l’étendant, pour les marchés publics et les contrats de concession, à la phase de formalisation du besoin par des spécifications techniques (articles L. 2111-2 et L. 3111-2 du code de la commande publique modifiés). Ainsi, en imposant l’obligation de prise en compte du développement durable dans les spécifications techniques, l’article 35 concrétise l’obligation d’introduire des considérations environnementales dès le stade de la définition du besoin.

- La prise en compte obligatoire des caractéristiques environnementales de l’offre dans les critères d’attribution à partir de 2026 (art. 35).

L’article 35 de la loi Climat et résilience introduit l’obligation pour les acheteurs et les autorités concédantes, de retenir au moins un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Si, jusque-là, les articles L. 2111-1 et L. 3111-1 du code de la commande publique fixaient bien un principe général en vertu duquel « La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale », aucune disposition du code n’imposait que les préoccupations environnementales fassent l’objet d’un critère de sélection du titulaire du marché ou de la concession.
C’est désormais chose faite, avec la modification des articles L. 2152-7 et L. 3124-5 du code de la commande publique. Le législateur a fait le choix de ne pas énumérer les caractéristiques environnementales qui doivent être spécifiquement prises en compte en tant que critères. En effet, la formulation retenue à l’article 35 de la loi demeure large afin de laisser une certaine souplesse aux acheteurs et aux autorités concédantes. Il leur revient ainsi de déterminer le critère qui leur paraît le plus approprié au regard des caractéristiques du contrat concerné. En pratique, cette évolution interdit le recours au critère unique du prix. Ainsi, si l’acheteur fait le choix de ne retenir qu’un seul critère de sélection, seul le critère unique du coût global intégrant nécessairement des considérations environnementales pourra désormais être retenu.


- La prise en compte obligatoire de l’environnement dans les conditions d’exécution à partir de 2026 (art. 35).

L’article 35 prévoit également que les acheteurs et les autorités concédantes doivent désormais fixer dans leurs contrats des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives à l’environnement (article L2112-2). Auparavant, le code de la commande publique prévoyait que la prise en compte de ces considérations dans les conditions d’exécution restait à la discrétion de l’acheteur. Désormais, l’article L. 2112-2 du code de la commande publique modifié dispose que les acheteurs devront impérativement prévoir dans leurs marchés publics des conditions d’exécution prenant en compte l’environnement .
De la même manière, l’article L. 3114-2 modifié, impose la prise en compte de considérations relatives à l’environnement dans les conditions d’exécution des contrats de concession.
Ces clauses sont prévues dans le CCAG et peuvent être dupliquées par l’acheteur dans le CCAP. Il a également la possibilité de créer ses propres clauses environnementales selon les besoins de son marché.
En tant que clauses du contrat leur violation peut donner lieu à des sanctions à l’encontre du co-contractant de l’administration ou de la personne publique. En effet, les clauses environnement valent autant que toute autre clause du marché et peuvent donner lieu à la résiliation du contrat public si le titulaire se refuse d’appliquer ces clauses. D’ailleurs, elles ne sont pas négociables mais imposables à toute personne titulaire d’un marché public.

2- LES ENJEUX DE LA PRISE EN COMPTE DES PROBLEMATIQUES ENVIRONNEMENTALES DANS LA COMMADE PUBLIQUE.

Ces enjeux s’apprécient tant à l’égard de l’administration qu’à l’égard des entreprises soumissionnaires.
a- Les enjeux de la prise en compte des problématiques environnementales pour l’acheteur publique.

 La sensibilisation et l’information relative à la protection de l’environnement.

La protection de l’environnement est une question transversale pour l’Etat. En ce sens qu’elle est liée quasiment à l’exécution de l’ensemble de ses actions et politiques publiques. Il est établi que les sujets de développement économique (durabilité), la protection de la santé de la population et même la protection des droits de l’homme ne peuvent être abordés sans intégrer les problématiques de protection de l’environnement. Ces questions sont rattachées étroitement à celle de la protection de l’environnement.

Au regard du caractère impératif et urgent de la question, l’Etat n’a d’autres choix que d’intégrer les pratiques de protection de l’environnement dans ces différentes procédures afin de vulgariser ces problématiques et inciter les autres acteurs à faire de même.
L’Etat garant de cette protection se doit dans une logique élémentaire de donner le bon exemple à travers des achats responsables.

De ce point vue, la prise en compte obligatoire des enjeux environnementaux dans la commande publique n’est pas étonnante. Par logique d’exemplarité, l’intégration des questions environnementales dans l’achat public n’est pas surprenant. Le fait que l’Etat c’en est imposé, si on s’y attendait tout de même.

Pour rappel, la commande publique représente environ 8 % du PIB, c’est un levier important de l’économie. « Elle doit surtout devenir plus stratégique et contribuer, dans le respect du droit, à nos objectifs économiques, écologiques et sociaux » déclarait ’Agnès PANNIER-RUNACHER, Ministre déléguée chargée de l’Industrie.

Les achats publics durables permettent aux personnes publiques d’assumer leur responsabilité environnementale, sociale et économique, tout en apportant des gains à leur structure. Les achats publics durables constituent un levier majeur pour orienter les marchés vers une meilleure prise en compte du développement durable.
On le voit la commande publique est moyen important que dispose l’administration pour l’atteinte des objectifs environnementaux.

 Le schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER).

L’article 13 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 modifiée relative à l’économie sociale et solidaire a instauré, afin d’encourager les acheteurs publics dans la voie des achats responsables, l’obligation d’adopter et de publier un schéma de promotion des achats publics socialement responsables.
Cette disposition a été codifiée à l’article L. 2111-3 du code de la commande publique.

Sont soumis à cette obligation les collectivités territoriales et leurs groupements ainsi que les acheteurs soumis aux dispositions du code relatives aux marchés publics qui ont un statut de nature législative, lorsque le montant total annuel des achats est supérieur à 100 millions d’euros HT.
Son objectif est d’encourager les acheteurs publics à effectuer des achats responsables. Il s’inscrit également dans le plan national d’action pour l’achat public durable.
Ce schéma permet d’apprécier les achats durables des administrations qui y sont assujetties.

 Le pouvoir de l’acheteur public dans le cadre de prise en compte des caractéristiques environnementales.

L’acheteur public dispose du pouvoir de définir librement les critères environnementaux, les clauses environnementales et d’en contrôler leur bonne exécution.
Toutefois, l’entendu du pouvoir de l’acheteur public dans la définition de critères environnementaux et clauses environnementales est limité à l’objet du marché.
En effet, tout comme les critères de sélection, les conditions d’exécution doivent être liées à l’objet du marché (article L. 2112-2 du CCP).
Dès lors, on se pose la question de savoir à quel moment une condition d’exécution est-elle considérée comme liée à l’objet du marché ?
L’article 2112-3 du CCP, nous répond en prescrivant que « Les conditions d'exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n'importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l'objet du marché. Elles peuvent notamment se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou services.

Cet article définit le cycle de vie comme « l'ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l'utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit, de l'ouvrage ou du service, depuis l'acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu'à l'élimination, la remise en état et la fin de l'utilisation du produit, de l'ouvrage ou la fin du service. ».

L’exigence de lien avec l’objet du marché implique l’interdiction de prise en compte de la politique générale de l’entreprise, dans la mesure où cela revient à prendre en compte des considérations dépassant les modalités d’exécution du marché concerné. A ce titre, le second alinéa du considérant 97 de cette directive 2014/24/UE précise que « (…) la condition de l’existence d’un lien avec l’objet du marché exclut les critères et conditions [d’exécution] relatifs à la politique générale de l’entreprise, qui ne peuvent être considérés comme un élément caractérisant le processus spécifique de production ou de fourniture des travaux, produits ou services achetés.
Les pouvoirs adjudicateurs ne devraient dès lors pas être autorisés à exiger des soumissionnaires qu’ils aient mis en place une politique particulière de responsabilité sociale ou environnementale de l’entreprise. » .

Il convient de noter qu’une clause environnement ne respectant pas cette exigence peut être contestée par les soumissionnaires et le cas échéant, aboutir à un contentieux devant le juge administratif.
Ce défaut de lien est régulièrement sanctionné par les juges (CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n° 417580 ; CJUE, Concordia Bus Finland Oy Ab, anciennement Stagecoach Finland Oy Ab contre Helsingin kaupunki et HKL-Bussiliikenne, 17 septembre 2002, C-513/99 ) .

Cependant, le pouvoir adjudicateur dispose de pouvoirs assez notables dans la mise en œuvre des politiques environnementales dans le cadre de la commande publique.
L’article L2112-4 du CCP précise que « l'acheteur peut imposer que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d'un marché, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l'Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d'assurer la sécurité des informations et des approvisionnements ».

On peut donc déduire, semble-il que sur le fondement des considérations environnementales, l’acheteur public a le droit de porter atteinte d’une certaine manière au principe d’égalité de traitement et de non discriminatoire qui fondent les procédures de passation des marchés publics. Toujours étant que, ces considérations environnementales doivent avoir un lien avec l’objet du marché.

b- Les enjeux de la prise en compte des problématiques environnementales pour le soumissionnaire.

Les enjeux pour le candidat sont aussi diversifiés qu’importants.
Tout d’abord, à partir du mois d’aout 2026, toutes les offres des soumissionnaires devront respecter des caractéristiques environnementales contenues dans les différents avis.
Selon le code de la commande publique, le marché est attribué au soumissionnaire qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (articles L2152-7).
L’offre économiquement la plus avantageuse peut être déterminée en tenant compte du critère de prix ou de plusieurs autres critères définis de façon objective et précise.
L’article 35 de la loi Climat et résilience modifiant le code de la commande publique qui rentrera en vigueur en 2026 dispose ceci « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. »
Avec cette nouvelle approche les considérations environnementales deviennent obligatoires dans l’appréciation des éléments d’attribution des marchés publics. Ainsi le critère prix ne doit plus être le seul élément sur lequel le soumissionnaire doit miser pour rendre son offre attrayante. Car même dans l’hypothèse d’un critère unique du prix, il faudra tenir compte du coût global, en intégrant l’ensemble des considérations environnementales grâce à une approche sur tout le cycle de vie. L’offre économiquement la plus avantageuse est déterminée en tenant compte obligatoirement des considérations environnementales (CJUE, Concordia Bus Finland Oy Ab).
En pratique, l’acheteur public effectue généralement un sourcing ou un benchmark à l’effet de connaitre les prix pratiqués sur le marché. Le prix moyen du marché attendu est plus au moins connu des acteurs (l’acheteur et les candidats).
Dans ce contexte, le critère environnement semble à notre estime être un moyen de faire la différence entre plusieurs offres.
Il est nécessaire pour les soumissionnaires, avant l’entrée en vigueur de ces dispositions, de mener déjà des réflexions et actions afin de trouver les moyens d’adapter leurs offres aux considérations environnementales de leurs segments d’activités. Dans la mesure du possible, chaque candidat devrait avoir l’idée d’intégrer dans son offre, les considérations environnementales liées à l’objet du marché. Cela même si le pouvoir adjudicateur n’en dit mot dans le dossier de consultation.
Cette démarche, aura pour effet de les familiariser avec les mécanismes de prise en compte des caractéristiques environnementales et aussi de leur permettre d’avoir de bonnes références en la matière avant 2026.
A cette fin, une liste retraçant des exemples de clauses environnementales pouvant être intégrées dans le CCAG en fonction des marchés, peut-être est consultée.
Enfin, il faut noter qu’au-delà du respect des caractéristiques environnementales définies dans le dossier de consultation du marché, l’offre doit respecter également les normes légales environnementales qui régissent le marché, sous peine d’être taxée d’irrégulière.
En vertu de l’article L2152-2 du code de la commande publique, « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ».
Il induit pour les candidats de non seulement connaitre l’ensemble des exigences procédant des règles légales en matière environnementale qui régissent le marché, mais aussi de les respecter. Ces exigences précisons le peuvent être différentes de celles définies par l’acheteur public.
La prise en compte de l’environnement dans les procédures de la commande publiques revêt des enjeux importants pour les soumissionnaires.

Au terme de notre réflexion, il importe de retenir que la problématique de la protection de l’environnement est désormais au cœur de la commande publique. Engendrant ainsi des enjeux importants pour chacun des acteurs.
Il est plus que nécessaire voire d’une importance vitale que les entreprises adoptent des politiques et systèmes respectueux de l’environnement afin de proposer des services et produits durables.
La compétitivité des produits et services ne procède plus uniquement du rapport qualité-prix. Elle tient compte dorénavant aussi du caractère durable des produits et services.
Le concept d’achat durable est incontournable non seulement dans la commande publique avec la considération obligatoire des caractéristiques environnementales, mais aussi dans les achats privés avec le devoir de vigilance par effet de ruissellement.
En l’état, l’appréciation des critères environnementaux par le pouvoir adjudicateur ne porte pas sur d’évaluation de la politique interne environnementale générale du soumissionnaire.

Cependant, quand on sait qu’au départ, la prise en compte des considérations environnementales dans les achats publics n’était que facultative avant de devenir progressivement obligatoire à partir de 2026, on se pose la question de la possible évolution du pouvoir de l’acheteur public relativement à son champ d’appréciation des critères environnementaux ?
Précisant le pouvoir que dispose déjà l’acheteur public d’exclure des procédures de passation de marché les personnes n’ayant pas satisfait à leur obligation d’établir le plan de vigilance comportant les mesures prévues l’article L. 225-102-4 du code de commerce.

Sources:

https://www.economie.gouv.fr/cedef/achats-publics-durables
https://www.legifrance.gouv.fr/
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGIARTI000043975064/2026-08-22/
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000043975069/2026-08-22/
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.economie.gouv.fr/files/2021-05/Guide-Marches-publics-2021-entreprises.pdf
https://www.ecologie.gouv.fr/achats-publics-durables
https://www.francemarches.com/fiches/spaser#:~:text=Son%20objectif%20est%20d'encourager,pour%20l'achat%20public%20durable.
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000037701019/LEGISCTA000037703462/#LEGISCTA000037703462
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024
https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000036945776/
https://justice.pappers.fr/decision/00c8487049717615f1e738fb89bccb75b6c7cd3f

https://justice.pappers.fr/decision/00c8487049717615f1e738fb89bccb75b6c7cd3f

chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/textes/guideCCAG/Fiche1_9_Clauses-environnementales.pdf

Article L2152-2 - Code de la commande publique - Légifrance (legifrance.gouv.fr)
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000048246745