Il conviendra dans une dernière partie et afin de « s’extirper » d’une question dont les tenants et aboutissants semblent avoir été exposés de prendre désormais de la hauteur et de s’intéresser aux ramifications de ce devoir fiduciaire, ramifications notamment en matière environnementale.
Cet article ne se veut, malheureusement, qu’une prise de vue globale sur un phénomène en expansion (l’ESG notamment inscrite comme objectif pour le 21ème siècle de l’Initiative financière du Programme des Nations unies pour l’environnement) , expansion dont le détail ne peut, légitimement, par honnêteté intellectuelle se cantonner au format si restreint de l’article.

François Villeroy de Galhau, gouverneur de la Banque de France, dans un discours prononcé à Paris le 11 Février 2021 et portant sur « le rôle des banques centrales dans le verdissement de l’économie » a qualifié d’impératif la prise en compte du changement climatique par l’Eurosystème, impératif « que nous devons poursuivre au nom même de notre mandat actuel et pour assurer la bonne mise en œuvre de la politique monétaire ».

Cette prégnance des questions environnementales, sans juger de l’effectivité réelle une fois extraites du cadre théorique présupposé, dans des matières dont le vocable princeps semblait être, de prime abord, assez éloigné de ces considérations n’est pourtant pas nouveau et a, en réalité, démarré, parmi d’autres choses, par un élargissement de la focale du « fiduciary duty » avec comme volonté affirmée « d’ouvrir » l’axiologie de l’objectif du profit et du profit seul.

Mathieu Lindon a prononcé cette phrase, formidable dans la manière où celle-ci laisse entrevoir un champ de déclinaison vertigineux, phrase prononcée d’ailleurs dans un contexte totalement étranger au sujet nous intéressant puisqu’il s’agissait de rendre hommage à son amitié le liant à Hervé Guibert (écrivain comme lui décédé en 1991). Cette phrase « Plus on aime, plus on a de capacité à aimer » trace, en effet, un parallèle assez intriguant sur le sujet qui est le nôtre, parallèle s’interrogeant sur la manière dont l’attrait soudain d’une notion ayant longtemps « vécu » en vase clos a, par « effet domino », entrainé, d’une manière ou d’une autre, la projection au premier plan de ces prérogatives jusqu’à influer la politique des banques centrales mais aussi celle de la banque centrale des banques centrales, la BCE.

Le devoir fiduciaire, comme énoncé précédemment, a longtemps été assimilé à la mise sur piédestal d’objectifs financiers, mise sur piédestal n’entrainant par conséquent, la fin justifiant les moyens, qu’une prise en compte que très lacunaire d’autres données, éloignées conceptuellement du sacro-saint gain.
Le progrès emportant une évolution du « sol » même de la matière, l’arrêt « Martin v. City of Edinburgh District Council » rendu en 1988 est venu, sans toutefois désigner nommément une quelconque extension à des considérations environnementales, étendre le champ des possibles en matière d’obligations se rapportant à ce devoir fiduciaire, le juge en énonçant « Je ne peux pas concevoir que les « trustees » aient un devoir absolu… simplement d’investir les fonds fiduciaires dans l’investissement le plus rentable ».

Cette consécration de l’absence de « déresponsabilisation éthique » du « trustee » dans sa mission d’investissement, a par un truchement d’idées, commencé à poser les graines à même de permettre la germination de l’idée que la maximisation du profit ne représentait plus forcément une obligation linéaire dénuée d’aspérités, aspérités ouvrant ainsi à la porte à la prise en compte d’objectifs plus larges amoindrissant potentiellement le caractère maximal du gain au profit d’une soutenabilité accrue.
Car, en effet, comme le rappelle si justement Sandra Waddock et Samuel Graves dans un article datant de 1997 portant sur la performance sociale des entreprises, certains risques sociaux et environnementaux peuvent affecter la valeur actionnariale et ce en raison d’éventuelles conséquences couteuses telles que la survenance de litiges, des réactions négatives de consommateurs ou des mesures réglementaires.

Cette « affectation » de la valeur a, par voie de conséquence, entrainé l’émergence du SRI « Socially Responsible Investing », SRI dont la définition nous est donnée par le professeur John H. Langbein et le juge Richard A. Posner comme étant « l’exclusion du portfolio d’un investisseur les titres de certaines sociétés, par ailleurs attrayantes, parce que jugées comme socialement irresponsables et par l’inclusion de titres de certaines sociétés, par ailleurs peu attrayantes, parce qu’elles sont jugées comme ayant un comportement socialement louable ».
Ce qui se dégage ainsi en creux de cette présentation est l’idée que le devoir de loyauté attaché au devoir fiduciaire pourrait trouver à se libérer du carcan du « maximum maximorum » en privilégiant la perspective d’un gain raisonnable mais durable.

Sur cette question de la non recherche absolue du « maximim maximorum », les obstacles légaux n’ont pourtant pas été des moindres, aussi bien au Royaume-Uni, comme en atteste le cas « Cowan v. Scargill » datant de 1985 (jugeant que les « trustees » pourraient tenir compte de critères non financiers dans la construction d’un portefeuille à la seule condition que ces investissements alternatifs soient également bénéfiques pour les bénéficiaires) , qu’aux Etats-Unis par l’intérmédiaire du cas « Board of Trustees of Employee Retirement System of the City of Baltimore v. City of Baltimore » datant de 1989 (jugeant que si l’investissement social produisait des rendements économiques compétitifs à un niveau de risque comparable, l’investissement ne devait pas être considéré comme imprudent).

Ces considérations, bien que datées, exprimaient ainsi parfaitement la crainte qui existait quant au grossissement des considérations afférentes au devoir fiduciaire et de la perte financière pouvant s’y rapporter. Toutefois, force est de constater que les contours du paysage actuel ont radicalement changé et peignent d’une banalité d’apparence ce type de préoccupations. En effet, selon une enquête réalisée en 2004 par le « Natural Capital Institute », les méthodes de « screening » et d’exceptions utilisées par la plupart des fonds reposant sur le « SRI » permettent à pratiquement toutes les sociétés publiques d’être considérées comme une société de portfolio « SRI ». Tout obstacle juridique s’efface ainsi quasiment du fait que le caractère controversée du « SRI » n’a désormais plus à souffrir de la comparaison économique avec d’autres produits d’investissement. Comme le note Benjamin J. Richardson « Le marché du « SRI » s’inscrit actuellement assez bien dans le contexte des normes juridiques en vigueur car il représente dorénavant bien souvent l’idée d’un statu quo ».

Frederic Lordon à l’occasion d’un article sur Le Monde diplomatique écrivait « Les gens ne vont chercher un « ailleurs » au-dehors que lorsque le champ institutionnel a échoué à aménager un « ailleurs » au-dedans ». L’introduction de l’article exposait la proéminence de l’idée de valeur, valeur non absolue et donc sujette à changement. Cette modification, cet aménagement de la valeur depuis « l’au-dedans » a, dans le cas présent, et contrairement à la perspective assez pessimiste de Frederic Lordon d’une passivité continuelle de l’inertie de « l’au-dehors » (pessimisme portant, s’il convenait de le rappeler, sur un autre sujet que celui nous intéressant aujourd’hui), réussi si ce n’est à modifier mais à influencer, tout du moins, par le truchement de plusieurs autres données les choix de gestion d’institutions publiques. C’est dans cette continuation d’un caractère non immuable de cette dernière qu’une telle évolution s’inscrit donc, évolution venant à profondément changer la grille de lecture qui était la nôtre jusqu’alors. Plus que jamais il apparait évident qu’une prise de conscience collective sur le plan institutionnel passe par une modification des mœurs dans la sphère « privée ». Toutefois, c’est désormais dans la force d’impulsion dont le rapport s’est assurément inversé, la constriction précédant désormais l’incitation, qu’une clé de lecture, si ce n’est novatrice mais assurément à même d’être surlignée, vient se présenter à nous, clé de lecture pouvant en fonction de l’esprit de chacun nous promettre un avenir aussi bien propice à espoir, on ne transformera pas tout de même ces institutions, malgré toute la bonne volonté du monde, en parangon de vertu, le lecteur ne devrait pas s’y tromper, qu’un destin où l’absence d’arkhe, de valeur première, laisserait à l’initiative « privée » le soin de se fixer sa propre auto régulation.