Les risques environnementaux sont l’ensemble des risques d’impact direct ou indirect inhérent à l’exercice des activités d’une entreprise sur l’environnement humain et naturel. Ces risques, selon leur importance, influencent le prix des biens qui les comportent. Ces risques quand ils sont connus peuvent être évalué. Lorsqu’ils ne sont pas connus, on met en place une convention de garantie du passif pour assurer leur réparation ou pour les compenser. Dans un contrat de vente de bien (immeubles ou fond de commerce), les risques environnementaux sont pris en compte par deux étapes : l’audit d’acquisition et la mise en place d’une garantie du passif environnemental.

La phases avant les débats sur le prix
- Audit d’acquisition ou de cession
Aussi appelé la due diligence, l’audit d’acquisition est une importante étape avant l’acquisition d’un bien. Il consiste à mener des investigations dans le but d’étudier le bien afin de vérifier que le prix demandé pour le bien correspond effectivement à sa valeur réelle. Réaliser tous les diagnostics pour avoir toutes les informations utiles à l’appréciation de la valeur du bien.
L’audit se passe sur deux formes : la première sous forme d’entretien à travers laquelle les auditeurs administrent des questions à la personne référente (généralement le propriétaire) du bien, afin de recueillir toutes les informations permettant d’évaluer le bien. La deuxième méthode consiste à l’étude des documents faisant état de l’historique du bien. L’objectif reste toujours d’évaluer la valeur du bien.
Cela revient à appliquer les nouveaux outils méthodologiques fixés par les circulaires : Identification du passif et des responsabilités environnementales et élaboration d’un rapport sur les constats (rapport de due diligence).
Le passif environnemental est l’ensemble des facteurs de risque relève de la responsabilité du propriétaire. La garantie d’assurance ne couvre en principe pas le passif environnemental. Pourtant, en cas survenance de dommage causé à l’environnement la responsabilité du propriétaire de l’exploitation est d’office engagée sans qu’il ne soit nécessaire de prouver une faute de ce dernier.
Il est donc primordial, voir indispensable de le connaître et le faire évaluer par des experts en la matière. L’expert aura pour mission d’identifier les responsabilités conformément aux polices administratives ; et au selon les règlementations afférentes (ICPE, déchets, eau, air, REACH…).
Cela revient à identifier le cadre juridique lié aux pollutions (contenu et modalités de l'obligation de remise en état des sites et sols pollués).
L’expert devra aussi procéder à la mesure des impacts selon législation en vigueur sur la responsabilité environnementale. Il devra en outre faire une estimation des risques de responsabilité civile étant donné qu’il devra être question d’une responsabilité sans faute.
Il convient aussi de se référer aux apports de la loi ALUR du 24 mars 2014 en matière de responsabilité des exploitants et des propriétaires, en cas de pollution, pour les certains cas d’espèce.
Le rôle des propriétaires, bailleurs, preneurs, sociétés-mères, personnes publiques et ADEME
A l’issue de l’identification du passif environnemental, un prix est déterminé par expertise. Ce prix permettra de déduire la valeur finale du bien.
Le prix des expertises pour l’évaluation du passif environnemental du bien est à la charge du vendeur.
Il est important de souligner que l’audit ne confère pas une sécurité totale et ne prémuni pas l’acquéreur contre tous les risques du bien qu’il acquière, notamment en ce qui concerne ceux qui sont cachés ou inconnus lors de la conclusion de la vente.
Heureusement, des clauses de garantie de passif qui sont valables aussi pour les passifs environnementaux.
Les parties pourront procéder aux formalités de conclusion et de signature de contrat (vente pour l’un et achat pour l’autre).

La signature du contrat d’achat ou de vente
- Préparation et rédaction des clauses de garantie du passif environnemental
Dans la pratique, la rédaction des contrats complexes est confiée à des cabinets d’avocats qui disposent des contrat-types qui conviennent pour ce genre de cas et disposant de l’expérience et de l’expertise indispensable à cette fin.
La convention dite de garantie, dont le rôle est d’assurer au cessionnaire une concordance entre les déclarations du cédant et la situation réelle de l’entreprise au jour de la cession. Cette forme de garantie est aussi applicable pour les passifs environnementaux.
Les clauses de garantie de passif sont des clauses en vertu desquels le cédant s’engage à garantir le cessionnaire contre tout élément de passif qui n’aurait pas été révélé lors de la signature de l’acte est toujours essentielle lors de toute opération de cession de parts de capital de société.
Pour que les intérêts du cessionnaire soient correctement préservés, l’acte de garantie de passif doit contenir les mentions :
- du fait que la société exerce son activité d’une manière parfaitement conforme aux lois auxquelles elle est assujettie,
- du fait qu’elle n’est redevable d’aucun arriéré envers l’État, les organismes sociaux, ses fournisseurs, ses prestataires ou ses banques,
- clause certifiant la sincérité totale des comptes et des bilans de la société remis au cessionnaire et le fait qu'ils donnent une image fidèle de la situation de la société,
- des garanties accordées aux créanciers,
- du fait que tous les risques d’alourdissement du passif ont fait l’objet de provisions suffisantes,
- du fait que la société a déposé toutes ses déclarations fiscales et sociales dans les délais,
- du fait que la société n’est à l’origine d’aucun fait qui pourrait engager sa responsabilité contractuelle ou délictuelle,
- du fait que le cédant garantit au cessionnaire le remboursement de toute dette dont l’origine serait antérieure à la signature de l’acte de cession.
il est utile d’exiger du cédant une sûreté de nature à garantir l’exécution de son engagement (par exemple une caution bancaire).
Cette garantie constitue un élément important pour la sécurité du cessionnaire qui disposera d’un recours contre le vendeur en cas de mauvaise surprise.
La loi laisse aux parties de décider de ce qu’elles envisagent inclure dans la convention et le juge n’intervient plus pour le rééquilibrage des forces entre les parties.
La faculté est ainsi laissée aux parties contractantes de décider de ce qu’elles estiment approprié pour elles ; à condition de ne pas violer l’ordre public.