LES MARCHES PUBLICS ECOLOGIQUES




PRÉAMBULE :

Un premier accord a été conclu en 1992, lors de la conférence de Rio de Janeiro, au Brésil, sur la mise en place et le respect du développement durable de notre planète, ledit accord, n’a pas été suivi d’effet. Néanmoins il en ressort une volonté de mettre en place des Agenda 21 locaux s’organisant autour de trois axes : environnemental, social et économique.
En 2005, le second accord significatif pour l’histoire de la politique internationale pro-environnementale entre en vigueur. Il s’agit du protocole de Kyoto dont l'ambition est de réduire les émissions de gaz à effet de serre d’au moins 5 % sur la période 2008-2012. L’intérêt pour la chose environnementale n’est cependant pas égal selon les États. La ratification de ce protocole ne fit en effet pas l’unanimité sur la scène internationale, plus particulièrement auprès des États-Unis, de la Russie et de l’Australie, qui refusèrent d’y adhérer.


La voie est réellement ouverte en 2002, en Afrique du Sud, lors du sommet de Johannesburg qui marque la prise de conscience internationale de l’impact des activités humaines sur l’environnement. S’il n’apporte que peu d’innovation par rapport au Sommet de Rio, il dresse néanmoins, un constat de la situation environnementale planétaire des plus alarmants, qui « […] empêche des millions d’individus d’accéder à un niveau de vie correct » (point 13 de la déclaration finale).
La préservation de notre planète, patrimoine commun de l’humanité est depuis lors, au centre des préoccupations gouvernementales, institutionnelles et plus largement citoyennes.
Sur le plan national, la consécration de l’intérêt français pour la préservation de l’environnement est traduite par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 qui permet d’inscrire la Charte de l’environnement dans le préambule de la Constitution et de donner la force juridique adéquate et légitime aux principes qu’elle décline.
Les normes de rang inférieur devront désormais se conformer aux nouvelles exigences constitutionnelles édictées en faveur de la préservation de l’environnement. Le mouvement était déjà en marche.
En effet, cette volonté de concilier les exigences économiques avec la préservation de notre planète se révèle, par ailleurs, au travers de l'étude des nouvelles règles de droit interne et de droit communautaire et notamment celles applicables à la commande publique.
Ce n’est pas une coïncidence, si les pouvoirs publics sont directement concernés par ces normes. En effet, selon les chiffres communiqués par la Direction des affaires juridiques du ministère de l'Économie, de l'Industrie et de l'Emploi, dans le guide de l'achat public éco-responsable, les dépenses réalisées par les pouvoirs publics constituent à elles seules plus de 15 % du produit intérieur brut de l'Union Européenne et, à l'échelle nationale, ces dernières s'élèveraient à 136,3 milliards d'euros (en 2003) .Ces chiffres en témoignent, les pouvoirs publics constituent manifestement une part significative des consommateurs.

L'intégration d'exigences tendant à la préservation de l'environnement au sein de la commande publique, est susceptible d'influencer les processus de production mis en œuvre par les opérateurs économiques et de participer au développement de produits écologiques sur le marché.
L’exemplarité des pouvoirs publics en matière de préservation de l'environnement, constitue un tremplin, sans pareil, au déclenchement de l’émulation nécessaire au développement d'une économie éco-responsable.
Le droit de la commande publique n’était pourtant pas un terrain fertile au développement de cette nouvelle politique écologique. En effet, il s’agit d’un droit économique et neutre dont l’objet portait exclusivement sur la satisfaction des besoins de l’acheteur public par la recherche de l’offre présentant le meilleur rapport qualité/prix. L’efficacité de l’achat public, l’économie des deniers publics ainsi que la lutte contre la corruption constituaient les objectifs premiers et exclusifs de ce droit. Le droit des marchés publics était, en définitive, hermétique à toute considération étrangère auxdits objectifs, qu’elle soit environnementale ou encore sociale. Sous l’impulsion du juge communautaire, le droit de la commande publique devait muter. Au fil des réformes successives, les préoccupations environnementales ont finalement intégré toutes les étapes du marché, depuis le stade de la définition des besoins. La présente étude tend à préciser les modalités juridiques d’intégration de considérations environnementales au sein des marchés publics. (Chapitre 1)
Le code des marchés de 2001, prend timidement acte de cette initiative d’origine communautaire, par crainte de créer un nouveau nid à contentieux. Cette appréhension, certainement légitime, n’a pourtant pas fait obstacle au renforcement de ce mouvement. Le législateur n’a eu de cesse, depuis lors, d’encourager l’intégration de dispositions en faveur de la préservation de l’environnement. De nombreuses dispositions fournissent aujourd’hui une large marge de manœuvre aux acheteurs publics qui sont désormais en mesure d’imposer aux opérateurs économiques d’adopter une démarche éco-responsable, s’ils souhaitent devenir attributaires de leurs marchés.
La législation actuelle ne saurait être oubliée, quand bien même aucune modification du code des marchés publics n’en résulte. La loi dite « Grenelle 1 » prévoit en effet, de nombreux objectifs en matière de réduction de gaz à effet de serre et, parallèlement, la stratégie nationale de développement durable, adoptée cet été, décline également de nombreux axes de travail à destination, notamment, des collectivités territoriales. L’ensemble de ces objectifs devront être pris en compte par le pouvoir adjudicateur, et cela de manière systématique. En effet, la loi dite « Grenelle 2 » s’est emparée du potentiel promotionnel que représentent les collectivités territoriales. Ainsi, de nombreuses mesures coercitives s’adressent directement à ces dernières.
La réalisation de rapports, de bilans et de différents outils de planification s’imposent à elles afin que soit évaluée leur politique environnementale.
La réalisation des objectifs de préservation de l’environnement nécessite que l’achat public écologique soit systématisé. Cela n’est envisageable qu’avec la mise en place d’une politique d’achats éco-responsables, portée par une véritable volonté politique et une communication conséquente. Les outils coercitifs mis en place par la Loi dites « Grenelle 2 », sont autant d’instruments concourant à la mise en place d’une telle politique désormais incontournable. La mise en place d’une politique d’achat écologique est une démarche globale qui constitue la première étape de la généralisation de l’achat public écologique au sein de collectivités territoriales.
Cette étape aussi importante soit-elle, doit être complétée par une méthode structurée et pragmatique permettant aux collectivités territoriales de réaliser des achats mettant en œuvre concomitamment des objectifs environnementaux et d’efficacité économique. (Chapitre II). Le travail réalisé au sein du service développement durable de la ville de Rueil Malmaison, m’a permis d’appréhender une telle méthode et ses enjeux que je m’efforcerai de présenter à travers cette étude.








CHAPITRE I :
LE CONTEXTE JURIDIQUE DE L'INTÉGRATION DE CONSIDÉRATIONS ENVIRONNEMENTALES AU SEIN DE LA COMMANDE PUBLIQUE

PRÉAMBULE :

La dernière version du code des marchés publics, entrée en vigueur 1er septembre 2006 accorde une place privilégiée au développement durable et à la préservation de l’environnement.
Si ces nouvelles dispositions réaffirment un mouvement apparu dès la fin des années 90, elles ont surtout pour ambition d’élargir les objectifs usuels de la commande publique consistant en la recherche d’une satisfaction immédiate d’un besoin en réalisant l’économie la plus significative des deniers publics.
Sans pour autant nier ces ambitions d’économie de temps et d’argent, il s’agit désormais de donner un sens plus noble à l’achat public en y intégrant des données tenant à l’intérêt général. Cela n’a pu être concrétisé que par une intégration progressive des considérations environnementales, au sein de la commande publique au fil des réformes du code des marchés publics (Section I).
Désormais, la commande publique est devenue l’outil incontournable des politiques gouvernementales de préservation de l’environnement et de lutte contre l’exclusion sociale.
Le législateur s’est d’ailleurs récemment saisi de ce potentiel, résultat d’une émulation textuelle pro-environnementale, impliquant l’acheteur public (Section II).
En effet, il convient de ne pas négliger l’entrée en vigueur récente de ces deux lois, dont l’impact sur les personnes morales de droit public est considérable.
Si la loi de programmation dite « Grenelle I » entrée en vigueur le 3 août 2009 ainsi que la loi du 17 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement n’emporte pas modification du code des marchés publics, elles ont néanmoins un impact essentiel en pratique contractuelle. En effet, l’une fixe les objectifs à atteindre en terme de protection de l’environnement, qui devront être pris en compte lors de la phase de la définition des besoins par l’acheteur public et la seconde fixe les mesures coercitives à mettre en œuvre afin d’atteindre lesdits objectifs. Ces outils constituent une véritable avancée en termes de concrétisation d’une commande publique écologique, à l’échelle locale et nationale. L’efficacité d’une politique d’achats éco-responsables dépend en grande partie d’une responsabilisation de touts les agents. Une mobilisation générale devra être mise en place. Il s’agit de la première étape vers le succès écologique.

SECTION 1 : UNE INTÉGRATION PROGRESSIVE AU FIL DES REFORMES DU CODE DES MARCHES PUBLICS

Le code des marchés publics de 2006 réalise l’entrée du critère environnemental à toutes les étapes du marché bousculant ainsi les principes fondamentaux du droit des marchés publics. Cette confirmation textuelle s’avérait nécessaire (I).En effet, durant une longue période, les juridictions françaises, administratives ou constitutionnelles, faisaient obstacle au développement de cette politique sur le fondement du nécessaire et indispensable respect des principes fondamentaux de la commande publique, notamment de sa neutralité.
Seul le juge communautaire encourageait une conciliation en reconnaissant la possibilité d’utiliser, certes dans la mesure du raisonnable et toujours dans le respect de ces principes, le critère de lutte contre le chômage pour attribuer un marché public, accolé bien évidement au critère du prix et de la valeur technique ou encore de la méthodologie.
À partir de 2001, et sur cette impulsion communautaire, le législateur a finalement reconnu aux personnes publiques la capacité d’apporter leur contribution, par l’intermédiaire de leur politique d’achat, à la lutte contre l’exclusion sociale et à la protection de l’environnement.
Depuis lors, le législateur n’a eu de cesse de confirmer et de développer davantage cette position à travers les codes successifs de 2004 et de 2006. (II)

I. Un droit fondamentalement économique et neutre en mutation

Dans la conception nationale du droit de la commande publique, l’achat public est l’instrument de satisfaction des besoins de l’administration et vise avant tout à procurer des travaux, des fournitures et des services aux collectivités publiques aux meilleures conditions de qualité et de coût.
C’est pourquoi, les marchés publics font l’objet d’une réglementation extrêmement précise et contraignante. La liberté contractuelle n’est certes jamais complète et entière pour les administrations, mais elle est, dans le domaine des marchés publics, particulièrement encadrée.
La réglementation applicable porte essentiellement sur des obligations de publicité et de mise en concurrence dont l'objectif premier est l'achat public en lui-même et en plus largement moraliser l’action administrative.
En se fondant sur ce principe général, le juge national a longtemps fait obstacle à l’intégration d’un critère de nature non économique dans les marchés publics. En effet, jusqu’au Code des marchés publics de 2001, aucune disposition spécifique ne permettait de prendre en compte les préoccupations écologiques.
Pour mémoire, le Conseil d'État a censuré certains arrêts autorisant l’intégration de critères autres qu’économiques dans le choix des attributaires des marchés, notamment dans l'arrêt Commune de Gravelines, du 25 juillet 2001 . À cette occasion, le commissaire du gouvernement indiqua que l’illégalité du critère social était « l’expression du principe tout à fait essentiel de la neutralité de la réglementation des marchés publics, c’est-à-dire l’idée selon laquelle la dépense publique qui s’effectue à l’occasion d’un marché ne doit pas être l’instrument d’autre chose que la réalisation du meilleur achat au meilleur prix »
Si le Conseil d'État ne fit pas jurisprudence, par cet arrêt sur la chose environnementale, il se positionna en matière sociale, précisément en matière de lutte contre l'exclusion et le chômage. Or, au même titre que la protection de l'environnement, ces préoccupations constituent un des piliers du développement durable et ne se révèlent pas à, l'époque des faits, comme compter au nombre des éléments permettant la réalisation du meilleur achat au meilleur prix. Dès lors, cette jurisprudence peut être considérée comme transposable à la matière environnementale.
Ce raisonnement repose sur l'article 1er du Code des marchés publics dont les dispositions précisent que « ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».
En effet, le droit des marchés publics s’analyse, comme un droit économiquement neutre et s'oppose dès lors à la prise en compte de considération d’éléments étrangers à l’objet du marché ou aux besoins de la personne publique. En effet, l’objet des marchés publics n’a pas pour objectif de permettre la mise en œuvre des politiques environnementales et plus encore semble exclure fondamentalement cette pratique.
Les finalités spécifiques poursuivies par les marchés publics apparaissent ainsi, a priori, inconciliables avec des préoccupations d'ordre environnemental, du point de vue du droit national des marchés publics. L'initiative de cette nouvelle démarche appartient au juge communautaire qui donna l'impulsion indispensable au développement d'une telle pratique.
L’intégration des considérations environnementales dans la commande publique apparaît pour la première fois dans l’arrêt CONCORDIA-BUS FINLAND, du 17 septembre 2002, de la Cour de justice des communautés européennes par lequel elle reconnaît explicitement la légalité de l’usage d’un critère environnemental pour sélectionner l’offre la plus économiquement avantageuse, à condition que ce critère soit lié à l’objet du marché et qu’il soit établit dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique, en particulier celui de non-discrimination des candidats.
Cette position est réaffirmée dans un arrêt en date du 4 décembre 2003 EVN et Vienstrom c/ République d’Autriche . En l’espèce, un critère d’attribution, pondéré à hauteur de 45 % portait sur la production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable. La Cour a estimé que le droit communautaire des marchés publics ne s’opposait pas à ce qu’un pouvoir adjudicateur retienne un tel critère, dans le cadre de l’offre économiquement la plus avantageuse pour l’attribution d’un marché de fourniture d’électricité.
Les institutions communautaires sont les instigatrices d'une politique environnementale qui, pour exister, doit être encouragée par les plus hautes instances tant communautaires que nationales. Qui plus est, seule une décision européenne pouvait l'autoriser car, faute de cela, le juge français se serait trouvé en position de contrariété avec les principes du droit communautaire des marchés publics.
Le législateur n’avait d’autre choix que de s’adapter à cette nouvelle politique communautaire et de s’y soumettre.
Dès 2001, le développement durable sera intégré au code des marchés publics sans que cela soit pour autant impactant. Néanmoins, les réformes suivantes viendront élargir et conforter sa portée.
Le code des marchés publics du 7 janvier 2004, issu du décret n° 204-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics reprend les termes de l’article 14 du code de 2001. La prise en compte des considérations environnementales durant l’exécution du marché demeure identique. L’innovation réside exclusivement dans la rédaction des articles 45 et 53 du code des marchés publics.
Ces avancées textuelles sont confirmées par la circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d’application du code des marchés publics qui précise que : « les exigences environnementales sont prises en compte notamment par les dispositions des articles 14, 45 et 53 du code des marchés publics. »
Il est enfin permis à l’acheteur public de prendre en compte la préservation de l’environnement lorsqu’il agit d’apprécier les candidatures et les offres qui lui sont présentées.


Pour autant la généralisation de la prise en compte de considérations environnementales n'a eu véritablement lieu qu'en 2006.

II. Le code des marchés publics de 2006 : L’apparition du critère environnemental lors de toutes les étapes du marché

Le législateur fait référence pour la toute première fois à la notion de développement durable dans le code des marchés de 2006. Cette intégration a pour origine la directive européenne 2004/18 que la France était tenue de transposer au sein des dispositions relatives à la commande publique.
Cette apparition est renforcée par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 relative à la charte de l’environnement.
L’expression « développement durable » est expressément mentionnée aux articles 5 et 14 du code des marchés publics portant respectivement sur la définition des besoins du pouvoir adjudicateur ainsi que sur les conditions d’exécution des marchés publics. Ces deux articles permettent la prise en compte du développement durable à toutes les étapes du marché.
Depuis lors, il existe une obligation bien réelle reposant sur l’acheteur public qui consiste en la nécessité pour ce dernier de s’interroger sur la possibilité d’intégration des objectifs de développement durable, d’une part lors de la réflexion même menant à la décision de passer un marché public pour répondre à ses besoins, de la rédaction du cahier des charges et de la définition des condition d’exécution dudit marché, et d’autre part, lors de la procédure de passation dudit marché (sélection des candidatures ou critères de sélection des offres) .
Si le pouvoir adjudicateur est dans l’impossibilité d’y intégrer les objectifs de développement durable, il doit néanmoins être en mesure de justifier de cette incapacité à tout moment auprès des opérateurs économiques qui s’interrogent sur le respect ou non de cette obligation qui lui incombe en vertu de la loi .
L’article 5 du code des marchés publics pose le principe en vertu duquel, les objectifs en matière de développement durable doivent être pris en compte dans l’objet du marché. Cette formulation, volontairement large, permet d’intégrer du pilier environnemental à tous les stades du marché.
L’article 14.2 du Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics intitulé « Comment intégrer des préoccupations de développement durable dans l'achat public ? » précise que par ses articles 5, 6, 14, 45, 50 et 53, le code permet au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des exigences environnementales lors de l'achat public dans le respect des principes généraux de la commande publique.
L’ensemble de ces dispositions devra permettre la mise en œuvre d’objectifs de développement durable fixés par les lois dites « Grenelle 1 » et « Grenelle 2 », récemment adoptées. Les collectivités territoriales sont contraintes de mettre en place une commande publique éco-responsable généralisée, dont l’efficience dépend en grande partie d’une démarche et d’une volonté politique interne.

SECTION 2 : L’ÉMULATION LÉGISLATIVE ECO-RESPONSABLE RÉCENTE IMPLIQUANT L’ACHETEUR PUBLIC

En vertu de l’article 5 du code des marchés publics, les objectifs de développement durable doivent être pris en compte par l’acheteur public dès la définition de ses besoins
Ces objectifs font l’objet d’une première loi de programmation et les outils permettant leur mise en œuvre sont prévus par la loi dite « Grenelle 2 » , portant engagement national pour l’environnement, entrée en vigueur le 12 juillet 2010. Cette dernière impose de nouvelles obligations aux collectivités territoriales, directement liées à l’achat public. Les émissions de gaz à effets de serre feront l’objet d’un bilan, afin que les collectivités prennent conscience de leur impact sur l’environnement et prennent les mesures adéquates pour le réduire. On compte au nombre de ces mesures, des outils de planification tels que la réalisation d’un plan climat territorial ou de projet territoriaux de développement durable .
Parallèlement, une nouvelle stratégie nationale de développement fut adoptée le 27 juillet dernier par le comité interministériel pour le développement durable.
Il ressort de ces démarches prospectives qu’une stratégie globale en faveur de la protection de l’environnement doit être mise en place grâce à une volonté politique et par l’élaboration d’une nouvelle stratégie d’achat éco-responsable. Les activités économiques humaines sont la cause première, voir unique, de la dégradation de notre environnement et celles des collectivités ne sauraient être négligées.
I. Objectifs et mesures coercitives nouvellement établies

Les objectifs et mesures coercitives nouvellement établis portent essentiellement sur la réduction de nos émissions de gaz à effet de serre. Ces émissions sont essentiellement dues aux activités humaines et à notre consommation massive d’énergies fossiles.
Les collectivités territoriales sont tenues par un principe d’exemplarité et par conséquent devront agir que ce soit en interne ou lors de la gestion des services publics qu’elle doit assurer (transports notamment), afin de porter cette nouvelle politique nationale.
La construction de nouvelles infrastructures et de nouvelles constructions devront être de haute qualité environnementale, les moyens de transport alternatifs devront être favorisés, la consommation de papiers rationnalisée, sans que notre qualité de vie n’ait nécessairement à en pâtir. L’ensemble de ces fournitures, services et travaux, nécessite la passation de marchés publics. Ces objectifs seront mis en œuvre, essentiellement en intégrant ces préoccupations et ces objectifs environnementaux au sein de la commande publique.
Promouvoir une commande publique écologique est la meilleure manière de garantir une situation conforme aux objectifs de développement durable, en termes de dépense de fonctionnement, mais aussi d’investissement et d’améliorer cette situation.
La réalisation des objectifs de préservation de l’environnement nécessite que l’achat public écologique soit systématisé. Cela n’est envisageable qu’avec la mise en place d’une politique d’achats éco-responsables, portée par une véritable volonté politique et une communication conséquente. Les outils coercitifs mis en place par la loi « Grenelle 2 », sont autant d’instruments concourant à la mise en place d’une telle politique, devenue désormais incontournable.
On compte au nombre de ces mesures l'obligation de réaliser un bilan des émissions de gaz à effet de serre.
Les personnes morales de droit privé employant plus de cinq cents personnes ainsi que l’État, les régions, les départements, les communautés urbaines, les communautés d’agglomération et les communes ou communautés de communes de plus de 50 000 habitants ainsi que les autres personnes morales de droit public employant plus de 250 personnes sont tenues de réaliser un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre. Cette nouvelle obligation est issue de l’article 75 de la LOI n° 2010-788 du 12 juillet 2010, désormais intégré à l’article L 229-25 du code de l’environnement. Ces bilans seront rendus publics et mis à jour au moins tous les trois ans. Le premier doit avoir été établi pour le 31 décembre 2012.
Le bilan porte sur « leur patrimoine et sur leurs compétences » et une synthèse des actions envisagées pour réduire les émissions de gaz à effet de serre devra être jointe au bilan. Cela signifie que pour obtenir un bilan positif, c’est l’ensemble des locaux municipaux, souvent anciens, qui devront être réhabilités afin de garantir leur efficacité énergétique. Les marchés de travaux devront donc être particulièrement étudiés.
De même les consommations des services devront être éco-responsabilisées. Mais il s’agit aussi de l’ensemble des émissions de gaz à effet de serre produit par les activités de services publics qui devra être réduit.
Dans un souci de cohérence, dans chaque région, le préfet de région et le président du conseil régional sont désormais chargés de coordonner la collecte des données, de réaliser un état des lieux et de vérifier la cohérence des inventaires.
Afin de faciliter leur réalisation, une méthode d’établissement de ce bilan sera mise gratuitement à la disposition des collectivités territoriales et de leurs groupements.
La mise en place d'un débat en matière de développement durable s'impose éaglement désormais aux collectivités territoriales.
La loi « Grenelle II » prévoit, à l’intérieur de la procédure de vote du budget de certaines collectivités locales, la production, par l’exécutif d’un rapport de développement durable.
S’agissant de ces collectivités locales, l’article L. 2311-1-1 CGCT dispose que « Dans les communes de plus de 50 000 habitants, préalablement aux débats sur le projet de budget, le maire présente un rapport sur la situation en matière de développement durable intéressant le fonctionnement de la collectivité, les politiques qu’elle mène sur son territoire et les orientations et programmes de nature à améliorer cette situation. Le contenu de ce rapport et, si nécessaire, les modalités de son élaboration sont fixées par décret ». Par ailleurs : « Ces dispositions sont applicables aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre regroupant plus de 50 000 habitants.

L’article L. 3311-2 du CGCT pose une obligation identique, à destination des Régions et article. L. 4310-1 du CGCT, à l’égard des Départements.
Selon des données basées sur le recensement de 2007, « La population médiane des communes de France métropolitaine est de 411 habitants (à titre de comparaison, la population médiane des communes belges est de 11 265 habitants, des communes italiennes de 2 343 habitants et d’Espagne de 5 505 habitants). La population moyenne est de 1 722 habitants. »
A moins d’être regroupées en établissements publics intercommunaux, nombre de communes ne sont pas concernées par cette obligation, dès lors que la majorité des communes de France métropolitaine, n’atteignent pas les 2000 habitants. Ensemble, leur impact environnemental est considérable. Imposer ces mêmes obligations aux petites communes aurait certainement un effet plus significatif sur les réductions de gaz à effet de serres sur le territoire national.
Promouvoir une commande publique écologique est la meilleure manière de garantir une situation conforme aux objectifs de développement durable, en termes de dépense de fonctionnement, mais aussi d’investissement et d’améliorer cette situation.
La réalisation des objectifs de préservation de l’environnement nécessite que l’achat public écologique soit systématisé. Cela n’est envisageable qu’avec la mise en place d’une politique d’achats éco-responsables, portée par une véritable volonté politique et une communication conséquente. Les outils coercitifs mis en place par la loi « Grenelle 2 », sont autant d’instruments concourant à la mise en place d’une telle politique, devenue désormais incontournable.
Une politique d’achat écologique est une démarche globale dont l’objectif final est de toucher l’ensemble des marchés.
II. La mise en place d’une politique d’achat éco-responsable au sein d’une collectivité territoriale

Le constat étant fait que les administrations contribuent aussi aux déséquilibres environnementaux par leurs activités et leur fonctionnement quotidien, le Gouvernement a adopté les mesures incitant les collectivités locales à s’engager dans une démarche éco-responsable et à diminuer les impacts environnementaux de leurs activités.
Les collectivités doivent ainsi assumer une responsabilité environnementale et convaincre leurs personnels et au-delà l’ensemble des usagers de la nécessité d’adopter d’autres comportements quotidiens. Seule la mise en place d’une telle démarche globale aboutira à la systématisation de l’achat public écologique.
Un tel engagement n’est cependant pas évident à traduire et à diffuser au sein de tous les services. Les circonstances locales peuvent troubler sa mise en place. Néanmoins, de nombreuses solutions sont aujourd’hui à portée des collectivités territoriales.


CHAPITRE II : UNE MÉTHODE STRUCTURÉE POUR UNE COMMANDE PUBLIQUE ECO-RESPONSABLE


Tel que l’article 14.2.1., intitulé « Les préoccupations environnementales », du Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics du 31 décembre 2009 le prévoit, les préoccupations environnementales pourront être intégrées dans le processus d'achat à toutes les étapes du marché. Ces étapes correspondent à la définition et à l'expression des besoins, à la présentation des candidatures et des offres, et à la définition des conditions d’exécution du marché. (Section 1). Ces exigences seront ainsi traduites de manière contractuelle, dans l’objet même du marché et en tant que clauses contractuelles à part entière ou encore comme critère d’attribution. Cela dépendra notamment de l’état des marchés fournisseurs et du niveau d’exigence environnementale qu’il aura établit
Il appartiendra au pouvoir adjudicateur de structurer ses choix afin de s’assurer que ses besoins seront pleinement satisfaits. Une méthode rigoureuse et pragmatique doit être adoptée par les pouvoirs publics et cela dès la définition des besoins.
La mise en œuvre d’un marché public intégrant des objectifs environnementaux n’est pas chose facile. En effet, il s’agit à la fois d’une nouvelle conception de l’achat public et de nouveaux marchés fournisseurs inconnus qu’il n’est pas aisé de s’approprier
Pour se faire, le code des marchés publics et le guide des bonnes pratiques précité, constituent les ressources indispensables pour mener à bien la procédure de passation d’un marché public écologique. Ces ouvrages ont été largement utilisés par la Ville de Rueil-Malmaison, pour construire ses contrats depuis la phase de définition des besoins jusqu’au contrôle de la bonne exécution du marché et de son évaluation. Voici les éléments de méthode, non exhaustifs qu’il m’a été permis de recueillir au cours de mon apprentissage.


SECTION 1 : DE LA DÉFINITION DES BESOINS À LA RÉDACTION DU DOSSIER DE CONSULTATION

Le pouvoir adjudicateur doit désormais intégrer les objectifs de développement durable dès la définition de ses besoins. Pour se faire, le code des marchés de 2006, offre à l’acheteur public quelques pistes de réflexion afin d’aboutir à une définition efficace et réelle desdits besoins. Il s’agira notamment, pour le Pouvoir adjudicateur, de réaliser une analyse des besoins fonctionnels des services, de faire un bilan écologique des contrats de même nature conclus précédemment et d’étudier les marchés fournisseurs. Cette étude lui permettra d’une part de qualifier le type d’achat répondant à ce besoin et d’autre part d’en définir l’objet.
Cette étape franchie, le Pourvoir Adjudicateur déterminera et intégrera son niveau d’exigence environnemental au sein du Dossier de consultation des entreprises qui comprend généralement les pièces contractuelles (cahier des charges et acte d’engagement), la publicité et le règlement de consultation .
Intégrer des exigences environnementales au sein même du cahier des charges ou de l’objet du marché revient à imposer contractuellement ces exigences aux candidats, dès l’origine. Un candidat dont l’offre ne respecterait pas ces termes contractuels serait écarté de la procédure, de manière quasi-automatique. À l’inverse, intégrer un niveau d’exigence au sein des critères d’attribution permet d’ouvrir davantage l’accès au marché. La démarche à suivre dépendra, très largement du nombre d’offreurs sur le marché. Opter pour l’intégration contractuelle d’exigences environnementales nécessite une grande diversité et un nombre conséquent d’offreurs sur le marché fournisseur, dès lors que l’objectif premier est d’éviter d’aboutir à une procédure infructueuse ou non compétitive avec des prix inabordables.
Chacune des étapes permettant à l’acheteur public de structurer son choix doit être suivie scrupuleusement. Aucune d’elles ne devra être négligée. Elles sont interdépendantes.

I. La définition des besoins

S’interroger sur les objectifs de développement durable et notamment environnementaux, dès le stade de la définition des besoins constitue une obligation légale pour le pouvoir adjudicateur.
Il doit être en mesure de justifier ses choix au regard des enjeux environnementaux du produit et des améliorations actuellement envisageables sur le marché. Cette innovation du Code des Marches Publics de 2006, intégrée à l’article 5, donne un cadre de réflexion globale à l’intégration des considérations environnementale au sein de la commande publique. Si cette disposition semble constituer un frein à la liberté de l’acheteur public quand à la définition de l’objet même du marché, il n’en est rien. Il s’agit véritablement d’une réflexion portant sur la manière de le définir plus que sur son contenu.
Pour se faire l’article 4-1 de la Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics définit tout d’abord ce qu’il faut entendre par « besoins du pouvoir adjudicateur ». Il s’agit, non seulement des besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d'ordinateurs pour ses agents, de prestations d'assurance pour ses locaux, etc..), mais également les besoins liés à son activité d'intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés de transports scolaires). La définition des besoins devra nécessairement prendre en compte les exigences environnementales. Elles peuvent être appréhendées par référence à des labels. Mais surtout, la circulaire précitée indique au pouvoir adjudicateur les pistes à suivre afin de parvenir à une exacte définition de ses besoins.
Pour être efficace, l'expression des besoins repose sur :
- l'analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d'états de consommation ;
- la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut s'appuyer, par exemple, sur la participation de l'acheteur à des salons professionnels ou sur de la documentation technique ;
- et enfin, lorsqu'elle est possible, l'adoption d'une démarche en coût global prenant en compte, non seulement, le prix à l'achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance associés à l'usage du bien ou de l'équipement acheté. À ce titre, le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte des préoccupations de développement durable.
C'est sur la base d'une exacte définition des besoins que l'acheteur définit l'objet du marché. L’ensemble de ces éléments méritent, par conséquent d’être détaillés.
Une fois les besoins définis et le niveau d’exigences environnementales déterminé, ils devront être traduits au sein des différentes composantes du dossier de consultation des entreprises. Ce dossier comprend les pièces contractuelles du marché ainsi que la publicité permettant de diffuser l’annonce auprès des entreprises susceptibles de répondre à la demande et le règlement de consultation, portant sur l’organisation de la procédure de passation.


II. L’intégration de ces exigences dans le dossier de consultation

Une fois le niveau d’exigence environnementale définit par le Pouvoir adjudicateur au regard de ses besoins et de l’état de l’offre sur le marché fournisseur, celui-ci devra opter soit pour l’intégration des dites exigences au sein de l’objet même du marché et du cahier des charges, soit pour la définition des critères de choix des offres en terme de performance environnementale. Ces options sont alternatives dès lors qu’elle porte sur une même caractéristique environnementale. Il est tout à fait envisageable d’inclure certaines exigences environnementales au sein du cahier des charges et de choisir que d’autres seront appréciées par l’établissement d’un critère de choix des offres adéquat. Il n’est pas interdit d’employer les deux procédés, pour des caractéristiques techniques différentes.
Le choix opéré par l'acheteur public dépend presque exclusivement de l'offre disponible sur le marché.
Le cahier des charges peut comporter des éléments à caractère environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable. Il s’agit ici d’imposer des obligations environnementales devant être respectées par le titulaire tant au stade de la présentation de son offre que lors de l’exécution du marché s’il en est l’attributaire. Ces obligations tiennet aux spécifications techniques ou encore aux conditions d'execution du marché.
A contrario les conséquences possibles sont les suivantes :
- Au stade de l’analyse des offres, le candidat risque de voir son offre être déclarée non conforme et par là-même être rejetée de la procédure de passation
- Au cours de l’exécution du marché, l’attributaire devra respecter cette clause sous peine de se voir infligé des pénalités ou risquer la résiliation du marché pour non-respect de ses obligations contractuelles.


En tout état de cause, les candidats devront présenter une offre conforme aux conditions contractuelles établies au sein du cahier des charges mais également performante au regard des critères d’attribution fixés dans les documents de la consultation, à savoir l’avis d’appel public à la concurrence et le règlement de consultation. Le pouvoir adjudicateur peut décider d’y intégrer un critère de sélection des candidatures portant sur le savoir-faire des candidats en matière environnemental ou encore un critère d’attribution portant sur leurs performances environnementales.
L’achèvement de la rédaction des pièces constitutives du dossier de consultation correspond au lancement proprement dit de la procédure de passation des marchés publics. Une fois cette étape franchie, le Pouvoir adjudicateur pourra publier une annonce portant appel à candidature, dans des journaux prévus à cet effet, à destination des entreprises potentiellement compétentes pour réaliser l’objet du contrat. Puis il procédera à l’analyse des candidatures et des offres pour aboutir au choix de l’offre économiquement avantageuse, au regard des critères de choix d’attribution du marché fixé au dans l’avis d’appel public à la concurrence et dans le règlement de consultation.

SECTION 2 : DU LANCEMENT DE LA PROCÉDURE À LA RÉCEPTION DES PRESTATIONS

Les marchés fournisseurs éco-responsables tendent à se développer. Néanmoins, ces derniers ne comptent pas un même nombre d’offreurs (il y plus d’offreurs sur la marché de fourniture de papier recyclé que sur un marché portant sur l’achat de vélo électriques) et tout moyen de maximiser ce nombre est à envisager. Les formalités de publicité peuvent en être l’instrument.
Par ailleurs, les produits, travaux, et services éco-responsables, en conséquence de leur développement récent, sont marqués par les innovations techniques et technologiques. Cela implique une connaissance approfondie des dits produits et des compétences très spécifiques, qui ne sont pas, en général, à portée du pouvoir adjudicateur. Si des recherches ont nécessairement été réalisées au stade de l’analyse des marchés fournisseurs afin de définir les clauses et critères environnementaux, l’analyse des offres nécessitera, généralement de recourir à des moyens extérieurs.
Ainsi, la procédure de passation des marchés publics écologiques nécessite une réelle réadaptation du pouvoir adjudicateur. (I) Afin de tirer profit de cette expérience, il sera nécessaire de procéder à l’évaluation du marché et pour s’assurer de l’efficacité de cette démarche, un contrôle de l’exécution du marché devra être envisagé. (II)

I. Reconditionnement de la procédure de passation des marchés publics

Avant de procéder à l’analyse des offres qui nécessiteront certainement de solliciter des compétences extérieures aux services de la collectivité, au regard de la complexité et de la spécificité des offres éco-responsables, encore faut-il que l’appel d’offres ait été fructueux.
La procédure de passation des marchés publics est très strictement encadrée par le code des marchés publics afin de lutter contre les actes de corruption et de garantir le bon usage des deniers publics. Néanmoins, le Pouvoir adjudicateur peut instrumentaliser les règles de publicité, au stade du lancement de la procédure, en toute légalité, afin de favoriser la réussite de son marché.
En application des principes fondamentaux de la commande publique prévus à l’article 1 du code des marchés publics, de libre accès à la commande publique, d’égalité des candidats et de transparence des procédures, certaines formalités de publicité sont imposées au pouvoir adjudicateur. Celles-ci permettent d’ouvrir le marché aux entreprises inconnues du pouvoir adjudicateur, tant nationales et européennes, et par là même de limiter un choix dépourvu d’objectivité et emprunt de considérations étrangères aux marchés, notamment, d’ordre relationnel.
Néanmoins, le pouvoir adjudicateur peut instrumentaliser ces règles, en toute légalité, afin de favoriser la réussite de son marché, s’il vise les journaux spécialisés en matière environnementale. Dès lors, le nombre d’offreurs sera maximisé et les offres d’autant plus performantes et intéressante d’un point de vue qualité/prix.
Une fois les mesures de publicités réalisées, les offres réceptionnées, l'Acheteur public doit procéder à l'analyse des offres.
L'analyse des offres au regard d’un critère écologique est particulièrement technique et complexe. En effet, les termes techniques et les nouvelles technologies proposées par les candidats pourront sembler très obscurs aux pouvoirs adjudicateurs qui ne disposent pas toujours des compétences nécessaires.
Dans l’hypothèse où le Pouvoir Adjudicateur a requis des candidats la fourniture d’échantillons à l’appui de leur offre, les dits échantillons devront être analysés.
La Commission d’appel d’offres aura à déterminer s’ils correspondent aux exigences environnementales annoncées dans les documents de la consultation, s’ils répondent effectivement aux besoins du pouvoir Adjudicateur et s’ils sont de qualité suffisante.
Dans le cadre de l’étude d’échantillons, le respect des précautions d’emploi et des fiches de sécurité est primordial. Ces éléments devront retenti toute l’attention de la Commission d’appel d’offres
Il existe différents moyens permettant au pouvoir adjudicateur de remédier à ces difficultés d’ordre technique.
La présence d’agents publics spécialisés lors de l’analyse des offres, formés aux écolabels est une des solutions possibles. La collectivité peut en effet offrir des formations aux agents publics du service marchés publics ou encore du service environnement ou développement durable. Afin d’être réellement efficaces, ces formations devront être fréquemment actualisées.
En outre, certains ingénieurs peuvent justifier de compétences significatives susceptibles d’être mises à profit dans ce genre de contexte.
Enfin, le pouvoir adjudicateur peut également choisir de faire appel à des spécialistes externes.
Pour cela il leur suffira de passer un contrat d’assistance en matière environnementale.
II. Contrôle de la bonne exécution et évaluation du marché

Une fois l’attribution du marché réalisé, les exigences environnementales posées au contrat doivent être respectées. Dans le cas contraire, la démarche entreprise par l’acheteur public perd tout intérêt et ses efforts se révèlent alors inutiles. Il lui appartiendra par conséquent de contrôler la bonne exécution du marché mais aussi de procéder à une évaluation de l’efficacité de l’action réalisée afin de s’assurer qu’à l’avenir, les démarches les plus appropriées en terme d’achat public écologique seront mises en œuvre .
Pour qu'une politique d'achats éco-responsables soit efficace, elle doit s'accompagner d'un management interne et d'une communication adaptée, tel qu’il est précisé au chapitre précédent. En effet, le tri déchets, les économies d’énergie, la bonne utilisation des produits (utilisation raisonnable du papier des véhicules municipaux…), le tri des déchets, mais aussi les habitudes et les idées reçues conditionnent fortement l’efficience de cette démarche, qui se veut globale.
Par ailleurs, la passation de marché éco-responsable permet de créer une base de données significative et réutilisable. En effet certaines informations génériques peuvent être demandées aux candidats qui constitueront une base d'information intéressante pour les usagers. Par exemple, pour un marché de produits de nettoyage, on pourra demander la mise à disposition des fiches techniques où sont indiquées les éventuelles toxicités et dangerosités des produits ainsi que les précautions d'emploi à mettre en œuvre. Ces fiches pourront être diffusées auprès des agents des services concernés.

La mise en place d’une politique d'achats éco-responsable, doit être effective pour être utile. La condition incontournable de son efficience est d’engager un processus d'apprentissage, d’amélioration et d’actualisation continue. Ce processus n’est possible que si les expériences sont recensées, analysées et évaluées.
Par ailleurs, au regard des objectifs définis sur le moyen terme dans le cadre de la démarche globale et à l’historique des expériences, le cas échéant synthétisé en fiche pratique par exemple, la politique d'achats éco-responsables pourra être évaluée. Les indicateurs d'évaluation pourront porter sur :
• Le nombre de marchés passés avec des exigences environnementales
• Le nombre de services et d’agents réellement impliqués dans la démarche
• Le volume financier
• L’impact sur environnement (réduction des déchets, des consommations d’énergie, émission de CO2 évitée…
• L’impact sur t'offre (nombre de fournisseurs ayant fait évoluer leur offre dans un sens plus écologique, contribution au succès d'un produit donné)

sources:

- Plan national d’action pour des achats publics durables
http://www.ecologie.gouv.fr/IMG/pdf/PNAAPD.pdf

- Groupe d'étude des marchés développement durable, environnement:

- Guide de l'achat public éco-responsable - Le bois, matériau de construction (date de publication : mai 2007)

- Guide de l'achat public eco-responsable - Achat de produits (site des GPEM)

- Guide de l'achat public eco-responsable - L'efficacité énergétique dans les marchés d'exploitation de chauffage et de climatisation pour le parc immobilier existant (site des GPEM) version 2 du 4 avril 2006 qui complète la version antérieure, approuvée par la Commission technique des marchés le 8 décembre 2005

- Guide de l'achat public éco-responsable - Achat de papier à copier et de papier graphique, approuvé par la Commission technique des marchés le 8 décembre 2005

- Notice d'information sur les outils permettant de promouvoir la gestion durable des forêts dans les marchés publics de bois et produits dérivés notice approuvée par la Commission technique des marchés le 31 mars 2005

- Silke Moschitz (Secrétariat EUROCITIES) Guide CARPEde l’Achat Public Responsable, Bruxelles, 2005.
Guide CARPE, le Guide de l’Achat Public Responsable
Groupe Permanent d’Etude des Marchés« Développement Durable, Environnement » placé auprès du Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie GUIDE DE L’ACHAT PUBLIC ECO-RESPONSABLE Achat de produits, approuvé par la Commission technique des marchés le 9 décembre 2004

- P. Schiesser, G. Cantillon, Achat public durable : Outils et méthode pour réussir des achats publics respectueux du développement durable. Le Moniteur

- Acheter Vert !, un manuel sur les marchés écologiques, office des publications officielles des Communautés Européennes, 2005

- Ville de Rueil-Malmaison L'agenda 21 adopté le 20 octobre 2003