En matière de pollution environnementale, la responsabilité incombe au dernier exploitant du site. Lors d’une cession partielle ou totale d’une société exploitante d’activités polluantes, le cessionnaire détient le contrôle d’une société à laquelle est attaché un risque environnemental.

Le vendeur a l’obligation d’informer l’acquéreur de la pollution du terrain. Si le vendeur informe parfaitement l’acquéreur de la pollution du terrain, alors dans ce cas, la connaissance de l’existence de la pollution du terrain avant son acquisition fait peser la responsabilité sur les nouveaux propriétaires. S’il ne le fait pas alors, il engage alors sa responsabilité. La vente pourra être déclarée caduque.

La jurisprudence récente témoigne d’une certaine sévérité à l’encontre du vendeur. Dans un arrêt du 29 février dernier, la Cour de cassation a retenu la responsabilité du vendeur pour manquement à son obligation de délivrance d’un terrain dépollué. Les vendeurs ont alors une obligation de délivrance spécifique impliquant la remise à l’acquéreur d’un terrain dépollué. Dans un arrêt du 18 novembre 2010, la Cour d’appel de Rouen précise que « ce terrain doit être directement exploitable dès la prise de possession ».

La prudence doit donc s’imposer lorsqu’il est question de vente d’un terrain pollué.

Au surplus, lorsque l’acquéreur est informé de la pollution du terrain, l’acquéreur à tout intérêt d’insérer une condition suspensive de dépollution dans le contrat de vente. Cette condition suspensive va prévoir que la vente ne pourra se faire uniquement si des mesures de dépollution auront été prises par l’ancien exploitant.

Il est également permis à l’acquéreur d’insérer une clause de garantie de passif environnemental dans le contrat de vente. Cette clause va permettre de transférer la charge du passif environnemental. L’objet d’une clause de garantie de passif environnemental est de répartir entre l’acquéreur et le vendeur la charge financière de l’obligation de remise en état qui découle de la découverte d’une pollution dont l’origine est antérieure à la cession.

Afin de pouvoir rédiger cette clause, il est essentiel de bien déterminer le champ d’application de cette garantie. C’est pourquoi en pratique, les parties ordonnent généralement un audit environnemental préalable à la rédaction de ladite clause. Il existe à Cour d’Appel de Paris une chambre spécialisée dans les clauses de passif environnemental. Il ressort d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 1er décembre 2011 n°10-10938 que les parties doivent prévoir la zone géographique de la dépollution à laquelle s’est engagé le vendeur ainsi que le degré de dépollution que ce dernier entend réaliser.

Au-delà du champ d’application de la clause de garantie de passif environnemental, les parties ont tout intérêt à négocier le plafond de cette garantie. Le vendeur demandera souvent un faible plafond, cependant, le coup de la remise en état du site peut être très important.

L’acquéreur a également la possibilité de souscrire une police d’assurance environnementale afin de se prémunir justement contre des coûts de dépollution éventuelle.

Les parties vont devoir s’entendre sur la durée de validité de la clause. En pratique, la clause à une durée de validité de trois années. Cependant, un arrêt du Conseil d’Etat du 8 juillet 2005 précise que l’obligation de remise en état pesant sur le dernier exploitant se prescrit par trente ans.

La protection de l’environnement est devenue une priorité autant pour le législateur que pour les pouvoirs judiciaires. La Cour de Justice de l’Union Européenne tend également vers un accroissement de la responsabilité environnementale de l’exploitant.

Quelqu’un devra dans tous les cas supporter la charge des coûts de dépollution. On constate par ailleurs que la doctrine souhaite que la réparation se fasse davantage en nature.

C’est pourquoi la rédaction en amont de ce type de clause apparait à ce jour comme la solution la plus avantageuse pour l’acquéreur d’un site pollué ou potentiellement pollué.