Une étude des Cahiers du réseau (AMF/ADM, Les collectivités et l’éco-responsabilité, AMF, 2008, p. 38 et s.) a récemment stigmatisé, les différents obstacles à l’écologisation des marchés publics au niveau local :

- le risque contentieux tenant à la nécessité de respecter les principes généraux de la commande publique ;

- le manque de formation des acheteurs à définir les clauses environnementales ;

- la mauvaise réputation des produits écologiques qui seraient plus chers et moins efficaces.

Ce constat, qui peut sans difficulté s’appliquer aux marchés publics conclus par l’Etat, rejoint celui dressé à l’échelon européenne par la Commission dans sa communication interprétative relative à des marchés publics pour un environnement meilleur (COM (2008) 400/2).

Il faut s’en doute trouver dans la jeunesse de ce dispositif, les raisons de ce double constat.

C’est en effet, grâce à l’impulsion d’une première communication interprétative de la Commission européenne du 4 juillet 2001 (comm. n° 2001/C, 333/07, 4 juill. 2001, JOCE du 28 novembre 2001), confortée par une évolution de la jurisprudence communautaire (cf. infra, CJCE, 17 sept. 2002, Concordia, aff. C-513-99) et l’adoption des deux directives portant coordination des procédures de passation des marchés publics (Dir. n° 2004/17/CE, JOUE du 30 avril 2004 ; Dir. n° 2004/18/CE, JOUE du 30 avril 2004), que s’est construite l’intégration des considérations environnementales dans les marchés publics.

Le droit interne n’a fait qu’accompagner ce mouvement, en particulier, à travers les trois dernières versions du code des marchés publics (ci-après « CMP ») qui ont successivement renforcé cette intégration dans la définition des besoins (CMP 2006, art. 5), les conditions d'exécution (CMP 2001, art. 14), les critères de choix de l'offre (CMP 2004, art. 53), et les spécifications techniques (CMP 2006, art. 6).

De nouvelles clauses se rattachant à la protection de l’environnement ont, dès lors, fait leur apparition dans les documents relatifs au marché et, en particulier, dans le dossier de consultation des entreprises (règlement de la consultation et cahier des charges) s’agissant des marchés à procédures formalisées.

Le droit des marchés publics est ainsi devenu à la fois le reflet et le vecteur de la prise en compte de la protection de l’environnement dans les politiques publiques qui, faut-il le rappeler, aux termes de l’article 6 de la Charte pour l'environnement, « doivent promouvoir un développement durable [et concilier, corollairement], la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social ».

Si cette prise en compte de l’environnement dans l’achat public a maintenant dépassé l’âge de raison et a été reconnue expressément à travers différentes dispositions du Code (I.), de nouvelles interventions publiques s’avèrent nécessaires afin de consolider encore davantage son développement (II.).

I. Les clauses environnementales relatives au lancement, à la passation et à l’exécution des marchés publics

Les articles 5, 6, 14, 45, 50 et 53 du code des marchés publics constituent les instruments juridiques qui permettent au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des exigences environnementales lors du lancement de la procédure du marché, de sa passation (1.1) et de son exécution (1.2).

I.1. Les clauses environnementales relatives au lancement de la procédure et de la passation des marchés publics

1.-
L'article 5 du CMP relatif à la définition des besoins pose l’obligation générale pour le pouvoir adjudicateur de tenir compte de préoccupations de développement durable (« La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable »).

Cette exigence s’apparente à une obligation de moyen mise à la charge du pouvoir adjudicateur qui doit le conduire à s’interroger sur la possibilité d'intégrer dans son marché (spécifications techniques, cahier des charges, conditions d'exécution), ou dans la procédure de passation (sélection des candidatures ou critères de sélection des offres) des exigences en termes de développement durable à partir d'un seul ou de l'ensemble des trois critères (cf. circulaire précitée et Rép. min. n° 25167, JO Sénat 9 nov. 2006, p. 2793).

Le pouvoir adjudicateur doit, par conséquent, être en mesure de justifier à tout moment, à l'égard des organismes de contrôle du marché, de son impossibilité de prendre en compte de tels objectifs de développement durable (ibidem).

2.-
Cette « obligation de prise en compte » peut être mise en œuvre au moment de la définition et de l’expression des besoins au titre de l'article 6 du CMP relatif aux spécifications techniques.

Une de ses dispositions permet en effet de définir dans les documents de la consultation des exigences en matière environnementale permettant au pouvoir adjudicateur, ainsi que le précise la circulaire précitée, de se référer notamment aux écolabels attribués par des organismes indépendants (cf. également, Rép. min. n° 102882, JOAN Q, 28 nov. 2006, p. 12458).

Ainsi que le précise l'article 23 de la directive 2004/18 précitée, ces labels, qu'ils soient européens, plurinationaux, nationaux ou autres, doivent se référer à des exigences définies sur la base d'une information scientifique, avoir été adoptés à l'issue d'un large processus de concertation (auquel participent administrations, organismes représentant les consommateurs, les fabricants et les distributeurs, associations environnementales) et être accessibles à toutes les parties.

De surcroît, les entreprises candidates devront prouver qu’elles satisfont à ces spécifications environnementales soit en fournissant une attestation certifiant que leur produit est conforme à la norme ou à l’écolabel demandé, ou à toute autre norme ou écolabel équivalent, soit en fournissant un dossier contenant des informations sur les résultats, méthodes de test et modes de preuve détaillant comment leur produit répond à chaque spécification (GEM-DDEN, Guide de l’achat public durable. Qualité environnementale dans la construction et la réhabilitation des bâtiments publics, MINEFI/MEDAD, 2008).

Pour lever une ambiguïté en cette matière, il convient de préciser que s’agissant des spécifications environnementales des marchés de travaux, la démarche HQE ne concerne que les opérations et non pas les produits de construction, en d’autres termes, elle n’a pas vocation à attester de la qualité environnementale des produits (ibidem).

En tout état de cause, la démarche de référence à une spécification doit s’accomplir dans le respect des principes fondamentaux de l’achat public : principe de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Dans ce domaine, le juge administratif est conduit à sanctionner toute discrimination entre les candidats. Une référence à une marque déterminée n'est ainsi possible que si c'est le seul moyen de définir le besoin du pouvoir adjudicateur et à condition qu'elle soit suivie de la mention « ou équivalent » (CE 11 sept. 2006, Cne de Saran c/ Sté Gallaud, n° 257545).

En application de cette règle, le Tribunal administratif de Nice a annulé un marché à procédure adaptée dans lequel l'acheteur exigeait des composteurs « exclusivement labellisés NF environnement » (TA Nice, 18 avr. 2006, Sté FM développement, n° 0601628 in CANTILLON G., Marchés publics et développement durable, Fasc. 57, JurisClasseur Contrats et Marchés Publics, 2008, n° 70).

Selon les premiers juges, « si la personne responsable du marché a la faculté de définir ses besoins, et notamment les spécifications techniques des produits, par référence à un (...) label écologique, elle ne peut, sans porter atteinte au principe d'égal accès aux marchés publics, exiger des candidats une offre exclusive de produits certifiés par la seule marque « NF Environnement » mais doit permettre la présentation d'offres de fournitures qui possèdent des caractéristiques équivalentes ou supérieures sans pour autant être estampillés de ladite marque ».

Des justifications environnementales peuvent toutefois fonder une référence à des spécifications discriminantes.

Il a ainsi été jugé que le pouvoir adjudicateur peut fixer des spécifications techniques supérieures à des normes réglementaires en vigueur (ayant pour effet de réduire la variété des produits qui y répondent) si des nécessités particulières l'exigent tel que le bon fonctionnement d'une installation de traitement de l'eau potable (CE, sect., 3 nov. 1995, District de l'agglomération nancéienne, n° 152484, Rec. p. 391).

3.-
Au moment de la présentation des candidatures, l'article 45 du CMP autorise le pouvoir adjudicateur à examiner le savoir-faire des candidats en matière de protection de l'environnement au travers de l'appréciation de leurs capacités techniques.

A ce titre, s’agissant des marchés de travaux ou de services qui nécessitent des mesures de gestion environnementale (mesures de protection environnementale du chantier, mesures de gestion des déchets de chantier, mesures de gestion de déchets d’activité dans le cadre des services d’entretien, etc.), le pouvoir adjudicateur peut demander des certificats de qualité tels ceux attribués dans le cadre du règlement européen EMAS (cf. le nouveau règlement EMAS, Règlement (CE) n° 1221/2009 du 25 novembre 2009, Participation volontaire des organisations à un système communautaire de management environnemental et d’audit (EMAS), JOUE L 342 du 22 décembre 2009) ou des normes de management environnemental comme NF EN ISO 14001 (cf. GEM-DDEN, Guide de l’achat public durable, précité).

4.-
Au moment postérieur de la présentation des offres, l'article 53 du CMP permet au pouvoir adjudicateur de prendre en compte un ou plusieurs critères environnementaux, dénué de caractère économique.

Le critère environnemental ainsi que le recommande la circulaire précitée, devra toujours être lié à l'objet du marché, expressément mentionné dans l'avis de publicité ou les documents de la consultation, et respecter les principes posés par l'article 1er du Code : ceux de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Plus particulièrement, ce critère ne devra pas avoir pour conséquence de pouvoir être regardé comme défavorable voire dissuasif pour certains candidats, et donner ainsi un pouvoir discrétionnaire à l'acheteur public lors du choix de la meilleure offre.

Tel n’est pas le cas, pour le juge communautaire, s’agissant d’un achat d'autobus, des critères relatifs au niveau d'émissions d'oxyde azotique ou de bruit des véhicules (CJCE, 17 sept. 2002, (CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, aff C-513/99).

Le Conseil d’Etat a ainsi admis s’agissant d’un marché de mobiliers urbains pour lequel la collectivité publique ne verse pas une somme donnée à son cocontractant, l’utilisation d’un critère esthétique (CE, 5 avr. 2006, Commune de Toulouse, n° 303748).

Le critère doit toutefois être suffisamment précis et lié à l’objet du marché. Tel est le cas du « critère esthétique » défini par le pouvoir adjudicateur selon les indications suivantes dans le cahier des clauses techniques particulières du marché : « Les mobiliers urbains … devront participer à l'embellissement de l'espace public par leurs qualités esthétiques. Ils devront de plus être en cohérence avec l'identité portuaire et maritime de cette dernière et s'inscrire dans le style nazairien alliant exigence fonctionnelle (solidité, résistance, confort d'usage, durabilité, facilité d'entretien et de remplacement) et esthétique. A cet égard, le mobilier retenu devra être d'esprit contemporain, de forme simple et épurée, de préférence en métal et d'une couleur dominante blanche » (CE 5 nov. 2008, Cne de Saint-Nazaire, Cté d'agglomération de la région nazairienne et de l'Estuaire, nos 310484 et 310544).

Au demeurant, ainsi que le souligne la Commission européenne, dans sa communication interprétative relative à des marchés publics pour un environnement meilleur, « [le critère environnemental peut] produire des effets décisifs et constituer un signal important à l'intention du marché si leur pondération est significative » (COM (2008) 400/2 ; http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/com_2008_400fr.).

De manière plus indirecte, s’agissant des marchés de travaux, l’intégration des préoccupations environnementales dans la définition des critères d’attribution peut se traduire dans celui du coût global d’utilisation dans la mesure où il correspond à tous les coûts liés à l’utilisation de l’ouvrage construit, sur l’ensemble de son cycle de vie.

Dès lors, le critère d’attribution du coût global d’utilisation permet de « valoriser les prestations de conception et de construction sous l’angle des économies de fonctionnement (consommation d’eau et d’énergie, émissions d’eau et de déchets, entretien et réparation, etc.) » (GEM-DDEN, Guide de l’achat public durable, précité, p. 13).

5.-
La possibilité de présenter des variantes (CMP, art. 50) constitue également un autre moyen d'intégrer des préoccupations environnementales au stade des spécifications techniques, sans que le pouvoir adjudicateur ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences en la matière dans la mesure où il ne maîtrise pas les techniques ou caractéristiques correspondant à son besoin.

I.2 Les clauses environnementales relatives à l’exécution des marchés publics

1.-
Au moment de l’exécution du marché, les acheteurs peuvent, conformément aux dispositions de l'article 14 du CMP, prévoir dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation des conditions d'exécution environnementales.

La circulaire précitée rappelle à ce propos que « ces conditions ne doivent pas, elles non plus, avoir d'effet discriminatoire. Il s'agit ici d'imposer des obligations en matière environnementale devant être respectées par le titulaire du marché quel qu'il soit » (p.58).

Les conditions suivantes sont ainsi données à titre d’exemples : « livraison/emballage en vrac plutôt qu’en petit conditionnement, récupération ou réutilisation des emballages, livraisons des marchandises dans des conteneurs réutilisables, collecte et recyclage des déchets produits, produits bio, solutions informatiques de bureau labellisées Energy Star ou équivalent, papier recyclé. »

La circulaire fait, à cet égard, référence aux premières spécifications environnementales définies au niveau communautaire (PE et Cons. UE, règl. n° 106/2008/CE, 15 janv. 2008 concernant un programme communautaire d'étiquetage relatif à l'efficacité énergétique des équipements de JOUE du 13 Février 2008 ; PE et Cons. UE, Dir. n° 2005/32/CE, 6 juill. 2005 établissant un cadre pour la fixation d'exigences en matière d'écoconception applicables aux produits consommateurs d'énergie JOUE du 22 Juillet 2005).

Suivant la même logique, le pouvoir adjudicateur pourra également exiger comme condition d'exécution du marché, la limitation des émissions de gaz à effet de serre formulée en termes d'implantation du chantier ou de moyens de transport utilisés (Rép. min., n° 10874, JO Sénat du 21/01/2010, p. 130, cf infra)

2.-
Un respect minimal des exigences environnementales dans l’exécution d’un marché public de travaux commande à l’acheteur public de se référer à l’article 7.1 du cahier des clauses administratives générales applicable à ce type de marché (A. du 8 septembre 2009 portant approbation du CCAG applicables aux marchés publics de travaux, JO du 1er octobre 2009).

Les prescriptions qu’il édicte à l’attention du titulaire du marché garantissent en quelque sorte le « noyau dur écologique » de l’exécution du marché en fondant l’exercice de sanction en cas de non-respect : « Le titulaire veille à ce que les prestations qu'il effectue respectent les prescriptions législatives et réglementaires en vigueur en matière d'environnement, de sécurité et de santé des personnes, et de préservation du voisinage. Il doit être en mesure d'en justifier, en cours d'exécution du marché et pendant la période de garantie des prestations, sur simple demande du représentant du pouvoir adjudicateur.
A cet effet, le titulaire prend les mesures permettant de maîtriser les éléments susceptibles de porter atteinte à l'environnement, notamment les déchets produits en cours d'exécution du contrat, les émissions de poussières, les fumées, les émanations de produits polluants, le bruit, les impacts sur la faune et sur la flore, la pollution des eaux superficielles et souterraines. »


II. Quelles interventions publiques pour faciliter l’insertion des clauses environnementales dans les marchés publics ?

La levée des obstacles au développement de l’écologisation des marchés publics passe à notre sens par l’assouplissement de la condition tenant à ce que le critère environnemental soit en relation avec l’objet du marché (II.1).

L’essor des modèles de clauses environnementales élaborés par les pouvoirs publics pour différents types de marchés et leur appropriation par les acheteurs publics doivent conforter cette évolution (II.2).

2.1 L’assouplissement de la condition tenant à ce que le critère environnemental soit en relation avec l’objet du marché

1.-
Ainsi qu’il a été vu plus haut, la liberté du pouvoir adjudicateur n'est pas illimitée dans la détermination de ce qu'il lui est possible de faire, et cette incertitude sur le « champ du possible » ne peut que freiner les acheteurs publics dans le recours aux « critères écologiques ».

La rigueur de la condition tenant à ce que le critère environnemental soit en relation avec l’objet du marché constitue un obstacle à leur développement.

En effet, son examen in abstracto par le Juge lui confère une marge d’appréciation génératrice par elle-même d’insécurité juridique propre à ne pas encourager l’acheteur public à le mettre en œuvre.

Le Professeur L. RICHER a pu établir la portée de cette condition de relation avec l’objet du marché : « [elle s’apprécie à deux niveau. In abstracto, la solution est de l’ordre du politique ; le juge tient compte de ce que la préservation de l’environnement fait partie des objectifs poursuivis dans le secteur concerné ; tel est le cas pour les transports en commun ou la fourniture d’énergie. In concerto, l’analyse porte sur la relation établie par le pouvoir adjudicateur entre les considérations environnementales et la satisfaction de ses besoins ; il s’agit de vérifier que les conditions écologiques sont en relation avec l’exécution de la prestation (…) » (RICHER L., Droit des contrats administratifs, LGDJ, 2008, 6ième éd., n°733 et s.).

Il faut en déduire que si l’appréciation in abstracto de ce critère est généralement satisfaite au regard de l’application du principe d’intégration de l’environnement dans l’élaboration des normes communautaires, l’examen in abstracto ne peut être vérifié à coup sûr que s’agissant de marchés en relation directe avec la protection de l’environnement.

Or, seule une évolution du législateur communautaire serait à même de réduire la portée restrictive de cette condition dans la mesure elle figure expressément à l’article 53 de la directive 2004/18 précitée.

2.-
Cette évolution n’est pas en tout cas celle retenue par la Commission européenne ,qui dans sa dernière communication interprétative sur ce sujet préfère une définition des « critères communs applicables aux marchés publics écologiques » à une évolution de la réglementation qui viserait à supprimer cette condition matérielle du critère environnemental (COM (2008) 400/2, précitée).

Plus particulièrement, et, sans doute, dans l’idée de réduire a minima les risques de discriminations potentielles entre les candidats à un marché public, la Commission préconise que ces critères écologiques communs soient établis « sous forme de spécifications techniques minimales auxquelles devront se conformer toutes les offres ».

Certains de ces critères pourraient ainsi « revêtir la forme de critères d'attribution environnementaux », pour lesquels « selon le type de produit et le nombre ainsi que l'importance des autres critères d'attribution, une pondération de 15 % ou plus pourrait être considérée comme significative ».

La Commission propose in fine l’objectif chiffré que d'ici 2010, 50 % de toutes les procédures d'adjudication soient écologiques tant en nombre de marchés qu'en valeur.

2.2 L’essor des modèles de clauses environnementales élaborés par les pouvoirs publics et leur appropriation par les acheteurs

1.-
Dans sa communication interprétative, la Commission européenne souhaite également, d’une part, le renforcement des ressources disponibles sur les possibilités d’intégration des préoccupations environnementales dans les marchés publics (elle est elle-même à l’origine d’un guide sur ce sujet : « Acheter vert : un manuel sur les marchés publics écologiques » (http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/buying_green_handbook_fr.pdf.), et d’autre part, l’instauration dans chaque états membres d’un système coordonné d'échange d'informations et de meilleures pratiques entre les autorités régionales et locales.

2.-
Ainsi que le souligne, la Commission européenne dans sa communication, la France fait partie des pays membres les plus actifs en cette matière (p. 8).

Au niveau national, le développement de l’achat public durable a en effet été initié dès 2004 par la création d’un Groupement d'étude des marchés « développement durable, environnement » (A. intermin., 9 janv. 2004, JO du 28 Janvier 2004), désormais placé au sein de l'Observatoire économique de l'achat public (A., 10 nov. 2005, pris en application de l'article 136 CMP, JO du 13 novembre 2005).
Ce groupement élabore un certain nombre de guides relatifs aux achats publics et à l'éco responsabilité.

Dans le cadre de la « Stratégie nationale de développement durable » (SNDD) adoptée le 3 juin 2003 par le Comité interministériel du développement durable (CIDD), des circulaires sur la politique des services de l'État en matière d'achats éco-responsables ont été publiées (Circ. 5 avril 2005, sur les moyens à mettre en œuvre dans les marchés publics de bois et produits dérivés pour promouvoir la gestion durable des forêts, JO du 4 août 2006 ; Circ. 28 septembre 2005, sur le rôle exemplaire de l'État en matière d'économies d'énergie; Circ. 2 mai 2008, relative à l'exemplarité de l'État en matière d'utilisation de produits issus de l'agriculture biologique dans la restauration collective, JO du 20 mai 2008 ; Circulaire du 3 décembre 2008 relative à l'exemplarité de l'Etat au regard du développement durable dans le fonctionnement de ses services et de ses établissements publics, JO du 12 février 2009 ; Rép. min. n° 8661, JOAN Q. 26 février 2008, p. 1637).

La mise en œuvre d’un « Plan national d'action pour des achats publics durables » (PNAAPD) est venue relayer ce dispositif lors du Comité interministériel pour le développement durable du 13 novembre 2006.

3.-
L’insertion des clauses environnementales dans les marchés publics locaux reste tributaire de la capacité des acheteurs à s’approprier la démarche pour encourager l’achat public durable et favoriser, in fine, l’émergence de filières et de produits éco-responsables (cf. Cahier du réseau, Les collectivités et l’éco-responsabilité, précité).

C’est pourquoi, le guide précité du Cahier des réseaux rend compte des initiatives locales dont sont à l’origine certaines collectivités, et appelle naturellement à leur généralisation. Il s’agit :

- de l’adoption d’« charte des achats durables » ;

- d’établir pour chaque service de la collectivité un catalogue des écolabels ou des étiquettes énergie… ;

- d’organiser des sessions de formation sur la pratique de l’achat public durable ;

- de constituer un groupement d’achats, afin de renforcer le poids de la demande et d’accélérer le développement de l’offre adéquate ;

- de rejoindre un réseau s’il existe déjà au niveau territorial (cf. réseau commande publique et développement durable, animé au niveau national par les Eco-maires) ou s’il n’existe pas, en créant un réseau qui regrouperait des collectivités, des entreprises, des établissements publics afin de permettre un échange des expériences.


Cette dernière pratique, renouvelle les formes d’interventions publiques traditionnelle, et montre qu’en cette matière, comme dans d’autres, l’intégration des considérations environnementales implique une rationalisation effective de l’action publique qui ne passe pas exclusivement, par l’adoption de nouvelles normes contraignantes.


Bibliographie indicative

Ouvrages

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COURTOIS G., Réussir un achat public durable. Retours d’expérience et fiches méthodologiques, Ed. Le Moniteur, 2008

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Groupe d'étude des marchés « développement durable, environnement » (GEM-DDEM), Guide de l'achat public durable : Qualité environnementale dans la construction et la réhabilitation des bâtiments publics, 2008

Guide de l’Observatoire économique de l’achat public - Ministère de l’économie des Finances et de l’emploi - Juillet 2007

Manuel Procura+, Pour un achat public responsable et économiquement avantageux - 2ème édition, http://www.procuraplus.org

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Sites Internet

Institutions et organismes internationaux

Association mondiale des écolabels officiels
http://www.gen.gr.jp/

Aide à l’achat de produits et de services éco-responsables
http://www.buygreen.com

Conseil international pour les initiatives écologiques locales ICLEI
http://www.iclei.org/

Institutions et organismes européens

Commission européenne - Achats de produits éco-responsables

Ecolabel européen
http://www.eco-label.com

Institutions et organismes français

Achats responsables
http://www.achatsresponsables.com/

Achats Concept Eco - Centrale de référencement d’achats responsables
http://www.achats-eco.com

AFNOR - Association française de normalisation
http://www.afnor.org

Marque NF
http://www.marque-nf.com/

Ministère chargé de l’écologie - Administration éco-responsable
http://www.ecoresponsabilite.ecologie.gouv.fr/

Site d’information destiné aux collectivités locales (Minefi)
http://www.minefe.gouv.fr : rubrique marchés publics et documents du GPEM ENDD.

Les éco-maires/ADEME
http://www.achatsresponsables.com

Association française de normalisation dédié aux collectivités locales http://www.afnor.fr/collectivite.asp

Organismes professionnels

Buyfair (organisme international)
http://www.buyfair.org

Association « Consodurable »
http://www.consodurable.org/