Les affaires concernant les arbitrages relatifs aux traités sur les investissements tels que Methanex, Metalclad, Azurix, Tecmed, Ethyl et SD Myers démontrent que l'arbitrage en matière d'investissements est devenu un forum important dans lequel les questions environnementales sont discutées.

L'intérêt publique concernant les questions environnementales est incompatible avec le système d'arbitrage sur les investissements per se. L'Arbitrage est privé par nature, avec aucune implication des tiers et relève d’un manque de transparence, qui peut entraver le développement environnementale et durable, et empêcher les efforts futurs destinés à adresser le changement climatique et le réchauffement globale au niveau international.

Au travers cet article, l'on entend plaider en faveur du droit et de l'exigence de la participation des tiers dans les arbitrages en matière d'investissements environnementaux. Tout d’abord, l'importance des cas environnementaux dans les arbitrages sur les investissements dérivent du secteur industriel des investisseurs. Les grandes sociétés qui s'occupent de l'extraction de pétrole ou des ressources naturelles tels que les minéraux sont parmi les principaux investisseurs dans les pays riches en ressources.
La première question générale est donc de savoir, si les ressources naturelles d'un pays sont actuellement utilisées, si les tiers tels que des groupes de citoyens ou des groupes environnementaux devraient avoir une quelque influence dans les résultats des arbitrages.

Cette question se pose en premier lieu autour de la protection des ressources naturelles et de l'environnement naturel du pays hôte afin de limiter les abus (environnemental ou humain) de la part des investisseurs, et aussi autour du fait que ces investisseurs, en raison de leur business, auraient tendance à causer un dommage environnementale. Comme par exemple, les pertes de pétrole causées par les sociétés d'extraction de pétrole, ou une pollution des eaux résultant de l'extraction du gaz naturel, etc. On peut soutenir que non seulement les tiers ont un enjeu dans les arbitrages mais la nature du business et son potentiel environnemental et les conséquences sur la santé peuvent justifier un contrôle sur les investisseurs à travers la participation des tiers dans les procédures arbitrales. Les investissements dans ces industries affectent les secteurs du service public tels que l'eau, le pétrole, le gaz ou la gestion des déchets.

D’autre part, les lois et les règlements environnementaux font souvent l’objet d’oppositions dans les cas d'arbitrages environnementaux. La notion d'expropriation est passée du passage physique de la propriété à la réduction de la valeur de l'investissement ou de la privation de l'investisseur d'une partie du contrôle sur les investissements comme résultat de l'adoption de lois et règlements par l’État. Des nouvelles lois et règlements ont un effet sur les business qui doivent s'y conformer comme des pratiques potentiellement restrictives, la réduction de la production ou des ventes ou des prix croissants, ce qui réduit la valeur de l'investissement. En général, l'adoption de ces lois ou règlements ne constitue pas de l'expropriation même si ceux ci déterminent la diminution de la valeur des investissements s'ils sont non discriminatoires et sont pour un objectif ou un bénéfice public.

Voilà pourquoi les règles environnementales générales sont typiquement le type de règlements ou lois qu'un état peut passer, comme cela a été soutenu dans un certain nombre de cas. Au même temps, ceux sont des types de nouveaux règlements qui sont susceptibles d'être mis en cause par les investisseurs dans des industries environnementalement sensibles (comme décrit plus haut) mais également par chaque investisseur dont l'investissement sera réduit en valeur à cause des couts de conformité si des nouvelles règles sont violées.

La protection de l'environnement est un sujet important et commun souvent abordé pendant les arbitrages sur les investissements. Il faut également noter que les affaires environnementales sont particulièrement sensibles au "chilling effect" ou "effet de refroidissement". Les États peuvent être découragés à passer des lois ou règlements qui garantissent une plus grande protection de l'environnement à cause du pouvoir du tribunal arbitral de frapper la législation, d'imposer une compensation importante ou d’obliger l’État aux payements de dommages et intérêts.

Suite à des "défis régulatoires" les investisseurs pourraient quitter l'état ou cet état pourrait par conséquent devenir moins attrayant pour les investisseurs. Le “chilling effect” dans les affaires environnementales s’opère de deux façons: premièrement, les états qui sont obligés ou encouragés à passer des lois environnementales par des accords internationaux pourraient effectivement passer ces règlements, mais ne pas les implémenter substantiellement sur les investisseurs. Deuxièmement, les États pourraient s'arrêter aux standards minimales imposés par les accords internationaux et être découragés à implanter volontairement des standards environnementaux plus importants. Un autre facteur qui contribue au "chilling effect" c'est le fait que l'approche des tribunaux envers ces règlements n'est pas certaine et difficile à prédire.

Dans l'Affaire Methanex, l'adoption de règlements non discriminatoires dans un but publique a été déclarée comme non constituant une expropriation. Une forte considération a été attribuée au fait que l'interdiction de MTBE était due à ses effets adverses sur l'environnement et sur la santé.

Toutefois, les tribunaux ont aussi plus systématiquement pris une approche différente. Dans l'affaire Azurix, presque un an après Methanex, la société Américaine Azurix était responsable de la gestion d'installations pour le transport de l'eau en Argentine en vertu d'un accord de concession. L'eau a été ensuite contaminée par une bactérie qui l'a rendue non potable. Les autorités locales ont sanctionné Azurix pour non conformité des standards et obligations de qualité de l'eau tels qu'ils avaient été établis dans l'accord de concession et ont prohibé la vente de ces services d'eau (et la possibilité d'en retirer une compensation) jusqu'à ce que l'eau ne soit plus contaminée. Azurix a été sanctionnée pour $165 million pour violation des standards équitables de la part de l’état.

Dans l'évaluation des critères à utiliser pour déterminer l'expropriation, la cour a pris en considération l'effet du règlement sur l'investissement, plutôt que l'effet et l'objet du règlement. L'affaire Azurix a suivi le raisonnement du tribunal de Tecmed, qui a affirmé:

“…nous ne trouvons aucun principe qui établit que les actions administratives de type régulatrices soient en soi exclues de la portée de l'Accord, bien qu'elles soient avantageuses pour la société toute entière-tel que la protection environnementale- en particulier si l'impact économique négatif de ces actions sur la position financière de l'investisseur est suffisante pour neutraliser la valeur ou l'utilisation économique ou commerciale de son investissement sans recevoir aucune compensation.”

L'approche méprisante des tribunaux de Tecmed et Azurix vis-à-vis des normes environnementales implémentées par les États pourrait amener à soutenir qu'une priorité serait donnée aux règles de protection de l'investisseur au détriment de l’intérêt public de l'Etat-hôte tel que la protection environnementale et le développement durable. Les critiques de l'Affaire Metalclad ont accusé l'affaire d’être "démonstrateur d'une tendance vers l'utilisation du Chapitre Onze qui soutient la protection du profit des sociétés multinationales au détriment de l’exercice légitime de la souveraineté par les gouvernements territoriaux".

Avec la prise de conscience croissante sur les thèmes du changement climatique et de la dégradation de l'environnement, les États sont sous pression internationale de passer des lois sur la régulation énergétique et l’émission de gaz serre ainsi que sur la protection environnementale.

Les questions environnementales et de développement durable sont donc parmi les reformes et les développements les plus importants dans les priorités régulatrices des gouvernements. Ceci détermine des défis pour les investisseurs, accompagnés par un fort intérêt du public vis-à-vis de ces thématiques.

Le dualisme investissement-environnement donne impulsion au débat sur l'extension du droit de la participation des tiers dans les arbitrages sur les investissements. Plus en général, on pourrait dire que la hausse des oppositions Etat-investisseurs dans les dernières années, peut être expliquée par la reformulation du concept d'“expropriation” et l'augmentation de la législation sur l'environnement, a conduit à une augmentation correspondante du niveau de l’intérêt public dans ces oppositions ainsi que dans le fonctionnement des tribunaux arbitraux. Les principes et les arguments développés dans ce débat s'appliquent à la participation des tiers en général aussi dans d'autres domaines tels que les droits de l'homme, à la santé et à la sûreté le transport ou les télécommunications.