C’est à partir du décret n°2012-633 du 3 mai 2012 relatif à l’obligation de constitution de garanties financières, en vue de la mise en sécurité de certaines installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) que le champ d’application de ce régime de garanties financières à considérablement évolué. En effet au-delà de l’élargissement du champ d’application de ce régime, les exploitants d’installations classées ont du faire face à de nouvelles obligations, et à de nouvelles déterminations de constitution de ces garanties financières

I. La typologie des garanties financières

Le décret du 3 mai 2012 et ses deux arrêtés du 31 mai 2012, sont venus compléter l’article L516-2 du Code de l’environnement (le IV de l’article), concernant l’objet des garanties financières, en fonction des installations visées. Il peut alors être considéré que pour les installations de stockage de déchets, les garanties portent sur la surveillance du site, les interventions en cas d’accident ou de pollution et la remise en état du site après exploitant. Pour les carrières quant à elles, seule la remise en état est visée. Sauf dans l’hypothèse de présence de terres non pollués ou de déchets inertes non constituées en verses ou en digues, qui doivent être surveillés pour prévenir toute rupture ou effondrement. Concernant les installations dites « SEVESO seuil haut », la remise en état est prise en considération, tout comme la surveillance et le maintien en sécurité de l’installation en cas d’événement qualifié « d’exceptionnel ». Enfin, pour toutes nouvelles installations visées par les annexes I et II de l’arrêté du 31 mai 2012 fixant la liste des installations classées soumises à l'obligation de constitution de garanties financières en application du 5° de l'article R. 516-1 du code de l'environnement (JORF n°0145 du 23 juin 2012) il est essentiellement question de la surveillance et de la maintenance du site. Ces actions vont alors être nécessaires pour, par exemple, éviter des problèmes d’explosion ou d’incendie sur place, pour interdire l’accès au site, effectuer une surveillance de l’environnement et une surveillance humaine, et s’acquitter de l’élimination des déchets les plus dangereux. Il est alors question de la mise en avant d’une réelle mise en sécurité du site accueillant l’installation classée, dans ces nouvelles dispositions.

Il est à noter que pour les installations d’éoliennes, des démarches particulières sont prises en considération par la constitution de garanties financières, telles que les opérations prévues à l’article R553-6 du Code de l’environnement, à savoir le démantèlement des installations de production, l’excavation d’une partie des fondations, la remise en état des terrains et la prise en charge des déchets de démolition ou de démantèlement dans les filières dûment autorisées.

Il peut alors être conclu qu’en fonction des caractéristiques de chaque installation, la constitution de garanties financières s’adaptera à la typologie de l’installation.

II. La constitution des garanties financières

Pratiquement et depuis le 1er juillet 2011, c’est dès la préparation du dossier d’autorisation et donc dès le démarrage de l’activité que s’observe la constitution de ces garanties financières. Plus précisément, elles naissent dès la constitution du dossier de demande d’exploitation au titre des installations classées. Il en résulte que ceci peut alors constituer un frein quant à l’obtention d’une autorisation d’exploiter. D’autant plus qu’une réponse ministérielle (n°54604 JOAN Q 12 février 2001, p.9431) est venue préciser que la constitution de garanties financières s’impose quelque soit le statut de l’exploitant. Aucune différence n’est alors faite entre les PME et les entreprises du CAC 40.

Le montant est ensuite fixé par l’arrêté préfectoral d’autorisation, à la charge pour l’exploitant de fournir par la suite, une preuve de la constitution de ces garanties. Ce montant est défini en adéquation avec les dispositions de l’arrêté du 31 mai 2012 relatif aux modalités de détermination et d'actualisation du montant des garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées et des garanties additionnelles en cas de mise en œuvre de mesures de gestion de la pollution des sols et des eaux souterraines (JORF n°0183 du 8 aout 2012 – version consolidée au 1er juillet 2012). Cet arrêté présente des formules de calcul forfaitaire du montant de référence de ces garanties. Il doit notamment prendre en compte : la mesure de gestion des produits dangereux et des déchets présents sur le site, la neutralisation des cuves enterrées présentant un risque d’explosion ou d’incendie après vidange, la limitation des accès au site, le contrôle des effets de l’ICPE sur l’environnement (eaux souterraines, sols, sous-sols, etc.), le gardiennage du site, etc. Plus largement, ce calcul va être déterminé en fonction de la nature de l’installation, et défini par voie de circulaires de manière spécifique pour chaque type d’installation. Le montant des garanties financières sera alors déterminé de manière forfaitaire. Toutefois, au regard de l’arrêté du 10 février 1998 relatif à la détermination du montant des garanties financières de remise en état des carrières prévues par la législation des installations classées (JO n° 61 du 13 mars 1998), il peut être accepté par le préfet, sur demande de l’exploitant, d’effectuer un calcul réel des garanties.
De plus, l’arrêté du 31 juillet 2012 relatif aux modalités de constitution de garanties financières prévues aux articles R. 516-1 et suivants du code de l'environnement (JORF n°0183 du 8 août 2012) visant les nouvelles installations, laisse la possibilité aux exploitants, par branche professionnelle, de proposer un montant adapté à leur propre situation, en créant leur propre méthode de calcul. Ce montant sera alors soumis à approbation ministérielle.
Il est à noter que les mesures déjà mises en œuvre dans le cadre du fonctionnement normal de l’installation et qui contribuent à la mise en sécurité du site (à condition qu’elles soient toujours en bon état), ne font pas parti du montant établi des garanties financières.

De manière pratique, les garanties financières peuvent revêtir plusieurs formes, à savoir, l’engagement écrit d’un établissement de crédit, d’une entreprise d’assurance ou d’une société de caution mutuelle, d’une consignation entre les mains de la Caisse des Dépôts et Consignations (CDC), ou encore, pour les installations de stockage des déchets, d’un fonds de garantie géré par l’Agence De l’Environnement et de la Maitrise de l’Energie (Ademe), et ce, également en fonction de la solvabilité de l’exploitant. Enfin, depuis le 1er juillet 2012 il est possible pour l’exploitant de recourir à un fonds de garantie privé proposé par son secteur d’activité ou à l’engagement écrit de la personne physique ou morale, qui contrôle ou qui possède plus de 50% de son capital social.

Outre les modalités de constitution pratiques, ces garanties financières sont soumises à des délais, qui se différencient en fonction des caractéristiques de l’installation et repris dans les annexes I et II de l’un des arrêtés du 31 mai 2012. En effet, pour les ICPE déjà existantes et concernées à partir du 1er juillet 2012, les exploitants doivent, dans un premier temps, avoir proposé le montant des garanties financières au préfet au plus tard le 31 décembre 2013, et devront constituer par la suite 20% du montant global des garanties financière pour le 1er juillet 2014 (puis 20% de ce même montant tous les ans pendant 4 ans). Pour ce qui est des installations existantes, mais qui ne seront concernées qu’à partir du 1er juillet 2017, la constitution des premiers 20% du montant global de ces garanties devra s’effectuer au plus tard le 1er juillet 2019.

A défaut, il est précisé par le Code de l’environnement que « sans préjudice de la procédure d’amande administrative prévue au 4° du II de l’article L171-8, les manquements aux obligations de garanties financières donnent lieu à l’application de la procédure de consignation prévue au 1° du II de l’article L171-8, indépendamment des poursuites pénales qui peuvent être exercées ».

III. Les autres obligations liées aux garanties financières

A la lecture des différents arrêtés d’application du décret du 3 mai 2012, il est de souligner la faculté laissée au préfet de déterminer et d’imposer des garanties additionnelles si la situation l’exige, ou encore de modifier la garantie financière initialement prévue, par voie d’arrêté complémentaire (article R516-5 alinéa 1 du Code de l’environnement). En effet, en cas d’accidents postérieurs au 1er juillet 2012, conduisant à une pollution importante des sols ou des eaux impossible à traiter dans l’immédiat, pour causes de contraintes techniques ou financières liées à l’exploitation du site, le préfet peut alors imposer une « garantie additionnelle » qui vise, non pas la mise en sécurité, mais la dépollution du site (article L516-2 du Code de l’environnement). Il est alors question d’une nouvelle sorte de garantie financière, appréciée par les autorités administratives au regard des capacités techniques et financières de l’exploitant.

A ces obligations de constitution de garanties financières, le décret n° 2013-5 du 2 janvier 2013 relatif à la prévention et au traitement de la pollution des sols (JORF n°0003 du 4 janvier 2013), est venu ajouter pour l’exploitant d’une ICPE soumise à garanties financières, l’obligation de remettre au préfet un « état de la pollution des sols », à chaque changement substantiel, notable, de son installation, et le cas échéant, les mesures de gestion de la pollution des sols. Ceci s’inscrit dans la continuité de la directive 2010/75/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 relative aux émissions industrielles (prévention et réduction intégrées de la pollution), dite directive « IED ».