Le ministère de l’Ecologie, de l’Energie, du Développement durable et de l’Aménagement du territoire s'apprête à soumettre, par décret, les parcs éoliens à la procédure d'autorisation des « installations classées pour la protection de l'environnement » (ICPE) qui encadre les équipements présentant les dangers et les risques de pollutions importants.

Si ce projet aboutissait, une seule éolienne de 2 MW serait soumise à des contraintes et à des pénalités financières équivalentes voire supérieures à celles d'une centrale thermique (gaz, charbon ou fioul) de 500 à 1 000 MW.

Dans un communiqué commun publié le 16 juillet 2008, le Syndicat des Energies Renouvelables, France Energie éolienne et plusieurs organisations environnementales dénoncent ce projet de décret.

1- le régime juridique actuel des éoliennes

L’implantation des éoliennes est actuellement soumise à un régime urbanistique de droit commun.

La loi « urbanisme et habitat » du 2 juillet 2003 a clarifié de façon certaine le régime juridique des éoliennes et a érigé le permis de construire comme l’instrument juridique de leur développement. Les parcs éoliens sont soumis à une étude d’impact, à un permis de construire délivré par le Préfet et à une enquête publique.

Le développement des parcs éoliens est ainsi très encadré : ils sont nécessairement installés dans des Zones de Développement de l’Eolien (ZDE - instituées par la loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique du 13 juillet 2005) qui sont proposées par les communes et définies par le Préfet.

Faisant l’objet d’études acoustiques (sous le contrôle de la direction départementale des affaires sanitaires et sociales), d’études paysagères et d’études sur la faune et la flore, soumis à de nombreuses réunions publiques et à un avis de la commission des sites, les parcs éoliens ont, en outre, l’obligation de constituer des garanties financières pour leur démantèlement et la remise en état du site (loi du 2 juillet 2003, précitée).

Conformément à l'article L. 421-1 et s. du code de l'urbanisme, les éoliennes d'une hauteur supérieure à 12 mètres sont soumises à permis de construire. S’agissant d’une installation de production d’électricité, ce permis est délivré par le préfet. La hauteur de l’installation est définie comme celle du mât et de la nacelle, à l’exclusion de l’encombrement des pales. Si la hauteur du mât dépasse 50 mètres, il est en outre nécessaire de réaliser une étude d’impact et une enquête publique. Lorsque la hauteur du mât est inférieure à 50 mètres, une notice d’impact suffit.

De même, pour les parcs éoliens d'une puissance supérieure à 2,5 MW, une étude d'impact est jointe obligatoirement à la demande de permis de construire. Pour les parcs éoliens d'une puissance inférieure à 2,5 MW, l'étude d'impact n'est pas exigée.

En effet, divisés en déclaration et autorisation, conformément au décret n° 2000-77 du 7 septembre 2000 relatif à l'autorisation d'exploiter les installations de production d'électricité, le régime juridique des éoliennes impose des études et une procédure assez lourde.

Comme le rappelle la circulaire relative à la promotion de l'énergie éolienne terrestre en date du 10 septembre 2003, la réglementation issue de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité fait obligation aux porteurs de projets d’éoliennes d’obtenir :

- Une autorisation d'exploitation (ou d'établir une simple déclaration pour les installations d'une puissance inférieure à 4,5 MW) délivrée par le ministre chargé de l'industrie au titre du décret n° 2000-77 du 7 septembre 2000 dans un délai quatre mois et valable pour une durée de trois ans. Cette réglementation vise à permettre aux pouvoirs publics de s'assurer de l'adéquation des moyens de production aux besoins en électricité du pays.

Il paraît important de préciser que cette autorisation n’est pas propre à l’éolien mais à toute installation de production. Pour autant, cette autorisation ne vise qu’à une plus grande transparence dans la mise en œuvre de la programmation pluriannuelle des investissements et elle ne peut, par conséquent, être considérée comme une autorisation d’exploiter une ICPE.

- Une autorisation de raccordement au réseau électrique délivrée par le gestionnaire du réseau de transport ou de distribution concernée. Il s'agit de s'assurer que le nouveau moyen de production que l'on se propose de raccorder ne perturbera pas le réseau.

Nous pouvons alors nous interroger sur l’intérêt qu’offrirait la mise en place de la procédure ICPE dans un contexte déjà bien encadré.

En effet, la France qui vient de prendre la Présidence de l’Union européenne, a fait du « paquet Énergie - climat » sa priorité absolue et compte aboutir à un accord permettant d’atteindre 20 % en moyenne d’énergies renouvelables dans la consommation énergétique de l’Union européenne en 2020 (23 % pour la France compte tenu de ses potentiels). Il paraît de prime abord paradoxal voire étonnant de soumettre la filière éolienne aux procédures administratives des ICPE considérées comme les plus contraignantes alors qu’aucun pays n’a jamais mis en œuvre un encadrement aussi rigide.

Cette possibilité de soumettre les parcs éoliens à la procédure administrative d’autorisation des ICPE est une porte ouverte à de nombreux contentieux.

2- Le classement des éoliennes en ICPE : l’ouverture du contentieux à l’égard des tiers

Actuellement et conformément à l’article R. 600-2 du code de l’urbanisme, un tiers (riverain, association de protection de l’environnement ayant un intérêt agir clair dans ses statuts …) peut contester l’attribution d’un permis de construire pour un projet éolien, dans un délai de deux mois à compter du dernier des deux affichages du permis en mairie et sur le terrain. Les recours doivent être notifiés par lettre recommandée avec accusé de réception au destinataire (maire, président de Tribunal administratif …) et au bénéficiaire du permis contesté.

On observe déjà une multiplication des contentieux concernant l’implantation des éoliennes en droit interne. En effet, tant sur le plan du contentieux administratif, avec en autre la pratique courante d’actions en référé suspension, que sur le plan du contentieux civil avec le fondement juridique des troubles de voisinage. Dans ce cas, le demandeur devra prouver que ce trouble de voisinage est excessif ou anormal tout en établissant aussi qu’il subit un préjudice.

De même, les contentieux liés aux éoliennes dépassent nos frontières et pour la première fois, la troisième chambre de la Cour européenne des droits de l’homme, le 23 mars 2008, aff. X contre Suède (requête n° 37664/04) a rendu une décision dans une affaire relative aux nuisances provoquées par des éoliennes. En l’espèce, les requérants se plaignaient du bruit continu de la turbine et des reflets lumineux sur les pales d’une éolienne se trouvant à 400 mètres de leur maison. La Cour a alors déclaré irrecevables les griefs tirés de l’article 8 relatif au droit au respect de la vie privée et de l’article premier du protocole n° 1 relatif à la protection de la propriété.

Or, si l’on se réfère au projet de décret et plus précisément au contentieux des ICPE, les délais de contestation des parcs éoliens, à l’égard des tiers, s’allongent en passant de 2 mois à 4 ans.

En effet, conformément aux dispositions de l’article L. 514-6-2° du code de l’environnement : « I. - Les décisions prises en application des articles L. 512-1, L. 512-3, L. 512-7, L. 512-8, L. 512-12, L. 512-13, L. 513-1 à L. 514-2, L. 514-4, L. 515-13 I et L. 516-1 sont soumises à un contentieux de pleine juridiction. Elles peuvent être déférées à la juridiction administrative : 1° Par les demandeurs ou exploitants, dans un délai de deux mois qui commence à courir du jour où lesdits actes leur ont été notifiés ; 2° Par les tiers, personnes physiques ou morales, les communes intéressées ou leurs groupements, en raison des inconvénients ou des dangers que le fonctionnement de l'installation présente pour les intérêts visés à l'article L. 511-1, dans un délai de quatre ans à compter de la publication ou de l'affichage desdits actes, ce délai étant, le cas échéant, prolongé jusqu'à la fin d'une période de deux années suivant la mise en activité de l'installation ». Un recours de pleine juridiction pourrait alors être susceptible d’être engagé contre des implantations d’éoliennes dans un délai de 4 ans.

Ce projet de décret n’est pas pour faciliter le désencombrement des juridictions françaises.

De plus, les juges nationaux se voient confrontés à un régime juridique hybride de plus en plus complexe relevant du droit de l’énergie et de l’urbanisme, dans le respect de la réglementation environnementale.

Mais ne dit-on pas que le malheur des uns fait le bonheur des autres. En espérant, que cette citation de Voltaire n’incite pas davantage les riverains des régions du Sud de la France et du Finistère, connues pour leurs vents favorables mais aussi leurs importants foyers contentieux en matière d’implantation d’éoliennes, à contester des projets de parcs éoliens.

Pour aller plus loin :

- GUIHEUX (A.), « le cadre juridique de l’éolien terrestre », Contrats publics, n°78, juin 2008, p. 56 à 60.
- Numéro spécial de la revue mensuelle d’actualité juridique droit de l’environnement, « Planifier l’éolien », actes du colloque du 9 juin 2005 à Douai, n° 135, janvier/février 2006.