Le Grenelle des ondes : « radiofréquence, santé et environnement » ou l’urgence d’une législation en matière d’antennes-relais et de portables.

Considérant l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 4 févr. 2009 et des jugements rendus par les tribunaux de grande instance de Carpentras du 19 février 2009 et d’Angers du 5 mars 2009 reconnaissant les risques induits par les ondes émises par les antennes-relais de téléphonie mobile ; Considérant également les 150 nouvelles plaintes déposées par les associations pour les mêmes raisons, un « Grenelle des ondes » a été lancé le 23 avril pour tenter de concilier les impératifs de santé des utilisateurs avec les intérêts des opérateurs de téléphonie mobile.

L’urgence consiste à répondre à la question cruciale du seuil d’exposition aux ondes, étant rappelé que le décret du 3 mai 2002 a transposé en droit interne une recommandation européenne du 12 juillet 1999 qui fixe le seuil maximal d’exposition à 41 volts mètres (pour les fréquences de 90 MHz), à 58 V/m (pour les fréquences de 1800MHz) et à 61 V/m (pour les fréquences UMTS de 2200 MHz) ; alors qu’il est seulement de 0,6 V/m en Autriche, 3 V/m au Luxembourg, 4 V/m en Suisse et 6 V/m en Italie, en Pologne, en Russie et en Chine.

Particulièrement vigilante en raison des mensonges des autorités publiques après l’accident de Tchernobyl en 1986 ou des affaires de type amiante ou lignes à haute tension, la société civile confronte les travaux de nombreux experts scientifiques à la position officielle du gouvernement qui, même s’il est plus nuancé sur les dangers du téléphone portable, affirmait en janvier 2008 que : « en l’état actuel des connaissances scientifiques, et compte tenu des faibles niveaux d’exposition aux champs électromagnétiques autour des stations relais, l’hypothèse d’un risque pour la santé des populations vivant à proximité de ces stations ne peut être retenue ».

En 2002, le rapport des sénateurs Lorrain et Raoul ne retient aucun danger afférent aux champs électromagnétiques sur la santé de l’homme.

En 2004, le rapport de l’Institut de Veille Sanitaire indiquait néanmoins que le nombre de cancers du cerveau est quatre fois plus important à Saint Cyr l’Ecole sur les enfants exposés au niveau scolaire à une antenne-relais, mais que cela est dû au hasard… ?! La même année, le rapport RELFEX établi par 24 laboratoires de recherches européens concluait à la nocivité des antennes-relais pour la santé des riverains et au fait que les ondes pulsées des téléphones portables provoquent des ruptures d’ADN et augmentent les aberrations chromosomiques dans certaines conditions d’énergie et de durée d’exposition.

Dans un avis de 2006, l’OMS considère en revanche qu’il n’existe aucun élément scientifique probant permettant de confirmer d’éventuels effets nocifs des antennes-relais. Mais on attend toujours les conclusions de la vaste étude InterPhone, lancée en 1998 sous l’égide de l’OMS dans 13 pays, dont la France, qui porte sur 6 400 cas de tumeurs du cerveau ou de la tête. Force est de constater que les résultats de l’étude française, publiée en 2007, « suggèrent la possibilité d’une augmentation du risque gliome pour les forts utilisateurs », c'est-à-dire utilisant un mobile depuis de longues années et présentant un temps de communication élevé.

Dans un avis de 2008, l’académie de médecine - dont certains membres travaillent officiellement pour des opérateurs comme Bouygues Telecom ou EDF - n’hésite pas à qualifier le jugement de la cour d’appel de Versailles précité d’« erreur scientifique manifeste » et d’affirmer péremptoirement que les ondes ne sont pas dangereuses pour la santé.

Dans le même registre, l’Agence française de sécurité sanitaire environnementale (Afsse) a rendu public le 16 avril 2009, un rapport identique à celui de 2003, concluant à la non nocivité des antennes-relais ; à cette exception près que le quotidien Le Parisien du 17 avril a révélé qu’une partie des auteurs du rapport, dont le Professeur ZMIROU, ont été consultés dans le cadre d’un publi-reportage (publicité « déguisée » en article de presse) commandé par l’opérateur Orange et paru dans l’hebdomadaire Impact Médecine en décembre 2002 ?!

Certes, les antennes-relais sont un mal nécessaire pour nous permettre d’utiliser nos téléphones portables confortablement sur tout le territoire national, cela d’autant plus que les opérateurs de téléphonie sont tenus de respecter l’obligation de couverture du territoire inscrite dans leurs licences, sauf Bouygues arrivé plus tard ? Aujourd’hui, la société civile s’invite aux débats et interroge les éminents experts scientifiques sur la réalité des dangers des ondes sur la santé de l’homme.

Dès 2001, le rapport du Professeur SANTINI (INSA Lyon) qui porte sur 530 riverains d’une antenne-relais démontre une irritabilité plus grande, des pertes de mémoire, des maux de têtes, des saignements de nez, des vertiges, des problèmes de concentration, des troubles du sommeil et des problèmes cutan

En 2003, un rapport Hollandais TNOEFEL à mis en évidence après 45 minutes d’exposition à 0,7 V/m, des effets sur la mémoire, l’attention visuelle et fait apparaître des différences importantes sur certains sujets dits « électro-sensibles ».

Toujours en 2003, les principales compagnies mondiales de réassurance tirent les conséquences d’un rapport édifiant sur les risques que l’une d’elle a commandé à titre privé à un grand scientifique britannique pour déclarer publiquement qu’elles se désengagent vis-à-vis des opérateurs de téléphonie mobile pour les « dommages de toute nature liés aux champs et ondes électromagnétiques ».

En 2004, quatre scientifiques de renom international ont pointé les lacunes et les interprétations fallacieuses des rapports du Pr ZMIROU en 2001, des sénateurs Lorrain et Raoul en 2002 et de l’Afsse en 2003. Le quatuor conclut que le portable et les antennes-relais ne sont pas sans risque pour l’homme, s’agissant notamment d’effets biologiques qui engendrent les troubles du sommeil et de l’humeur, fatigue, dépression, épilepsie, maladie d’Alzeimer et autisme.

Le 29 août 2008, le fabriquant de téléphones portables Nokia est poursuivi par ses compagnies d’assurances devant la Cour Suprême du Texas (E.U.) qui refuse de couvrir les dommages sanitaires causés par l’émission de champs électromagnétiques sur les utilisateurs des portables de cette marque.

Enfin, le Parlement Européen, Interpellé par le rapport international Bio-initiative sur les champs électromagnétiques qui fait la synthèse de plus de 5 500 études consacrées à ce sujet, et qui relève dans ses conclusions « de graves risques en matière de santé publique liés à l’exposition aux champs électromagnétiques, des lignes électriques aux téléphones mobiles », a adopté le 04 septembre 2008 une résolution en faveur de « la révision de la base scientifique et du bien-fondé des limites fixées » pour les champs électromagnétiques dans la directive de 1999.

Eu égard au refus injustifié des pouvoirs publics de reconnaître l’existence d’un problème de santé publique, le juge judiciaire a recadré le débat au travers précisément du « principe de précaution » qu’il a mis en œuvre dans les jugements précités de Carpentras et d’Angers ; l’objectif étant de « forcer » le gouvernement à instaurer une nouvelle réglementation en faveur d’une baisse significative du seuil d’exposition maximale aux champs électromagnétiques des antennes-relais.

Pour autant, ce principe fut longtemps ignoré par les juridictions françaises, car son inscription dans le chapitre consacré à l’environnement du traité CE ne doit pas faire oublier que le domaine de protection de la santé est apparu comme un point d’ancrage du principe.

Il convient de rappeler à ce titre que les objectifs de la politique de l’environnement englobent ceux de la protection de la santé (art. 174, § 1er ) et qu’un niveau élevé de protection de la santé humaine doit être assuré dans toutes les politiques et actions entreprises par la Communauté européenne (art. 152).

Cela dit, le principe de précaution peine effectivement à être reconnu de manière expresse dans les actes de droit dérivé (directives et règlements).

Sur le fond, les autorités communautaires ont rattaché le principe au concept d’analyse des risques qui doit comporter quatre phases : identification du danger, caractérisation du danger, évaluation de l’exposition et caractérisation du risque. Or, à chacune de ces étapes, les experts sont confrontés à de l’incertitude quant à l’ampleur des risques évalués ; d’où l’accent qui est mis sur l’autonomie du pouvoir politique par rapport aux experts scientifiques.

En effet, les investigations des scientifiques n’aboutissent pas nécessairement à identifier les risques de manière probante. C’est précisément à ce stade que vient s’immiscer, selon les juridictions communautaires, le principe de précaution. Sauf à vider ce principe de tout effet utile, tant la CJCE que le tribunal ont jugé que l’impossibilité de réaliser une évaluation scientifique complète des risques ne saurait empêcher l’autorité publique compétente de prendre des mesures préventives, si nécessaire à très brève échéance, lorsque de telles mesures apparaissent indispensables, eu égard au niveau de risque pour la santé humaine déterminé par cette autorité comme inacceptable pour la société (aff. T-13/99, Pfizer ; aff. C-192/01 Commission c/ Danemark).
Par ailleurs, pour assurer sa pleine effectivité, le principe de précaution s’applique directement aux Etats membres (aff. C-127/02, Waddenzee), les organes administratifs et judiciaires nationaux ayant pour obligation d’interpréter les règles de droit interne conformément aux normes communautaires et aux principes qui les fondent (art. 10 du traité CE).

Sur le plan interne, ce principe qui a été consacré dans la Loi constitutionnelle du 1er mars 2005 relative à la Charte de l’environnement, prévoit en son article 5 : « Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ».

En premier lieu, en raison du rayonnement du principe sur le droit administratif, le contentieux de la légalité est devenu par la force des choses son terrain d’élection. Si le juge se livre à un contrôle plutôt étendu du respect des procédures, il restreint son contrôle du bien-fondé de la décision (légalité interne) dans la mesure où le législateur laisse à l’administration une importante marge d’appréciation lorsqu’elle est confrontée à un contexte d’incertitude scientifique. L’usage qui est ainsi fait du principe de précaution rejoint l’aversion des juridictions pour les débats scientifiques. Tel est le cas en l’espèce, le Conseil d’Etat ayant rendu plusieurs arrêts quasiment tous favorables aux opérateurs de téléphonies mobiles, au motif laconique que le principe de précaution n’avait pas lieu à s’appliquer, sans pour autant vérifier le respect des procédures d’évaluation des risques liés aux ondes :

- CE 22 mai 2002 N° 236223, SFR ;
- CE 22 août 2002, SFR « les antennes ne présentent pas de risques sérieux pour la santé en s’appuyant sur le rapport ZMIROU qui ne retenait pas de risques avérés pour la population (ayant oublié que ce dernier avait suggéré des mesures de précaution que le CE retient comme suggérées uniquement pour rassurer la population, qui ne doivent pas être comprises comme validant de tels risques ?!) en reconnaissant que l’intérêt collectif qui s’attache à la couverture du territoire national commandait en l’absence de risque de rejeter les demandes des riverains ;
- CE 13 novembre 2002, SFR ;
- CE 29 octobre 2003, Commune de Saint Cyr l’Ecole en retenant qu’il n’y a
- pas de risque sanitaire avéré, les anti-antennes ayant basé leur défense sur le terrain du principe de précaution et de la Charte de l’environnement . Le CE a renversé le principe de précaution en estimant que les opinions scientifiques contre les antennes-relais étaient marginales et qu’il ne suffisait pas d’alléguer le principe de précaution pour qu’il soit retenu. Dés lors, il n’y avait même pas lieu d’ordonner de mesures provisoires ;
- CE 20 avril 2005, Bouygues Telecom, le principe de précaution n’a pas à s’appliquer…l’article L 110 du Code de l’environnement n’est pas au nombre des textes qu’un Maire doit prendre en compte pour refuser une autorisation administrative de construire une antenne-relais, seules les règles de l’urbanisme devant s’appliquer en l’espèce ;
- CE 19 juin 2006, Asso. Eau et rivières de Bretagne où le juge écarte la Charte de l’environnement ;

En second lieu, le principe de précaution est finalement consacré par le juge judiciaire, quatorze ans après son adoption par le Parlement, en opposition avec les principes de la responsabilité civile qu’il convient de préciser.

S’agissant tout d’abord, de l’arrêt du 4 février 2009 de la cour d’appel de Versailles confirmant le jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 18 septembre 2008, la cour retient que l’incertitude sur l’innocuité d’une exposition aux ondes est « sérieuse et raisonnable », bien que la réalisation du risque reste hypothétique. Elle retient ensuite que l’opérateur Bouygues Telecom n’ayant pas pris assez de mesures pour réduire le risque, ce dernier constitue d’une part, un trouble anormal dans la mesure où il génère une « crainte légitime et sanitaire » pour les intimés, et d’autre part, un « préjudice moral » résultant de l’angoisse créée et subie ».

Commentant cet arrêt (Recueil Dalloz, n° 12, p.819-820), M. Boutonnet considère que la cour d’appel de Versailles, nonobstant la rupture avec les conditions classiques de la responsabilité civile et plus spécialement de la théorie des troubles anormaux de voisinage, « invite à officialiser le risque de préjudice au nom du principe de précaution » ; la place primordiale du risque étant comprise comme condition de fait de la responsabilité (F. G. Trébulle pré., obs. RDI 2008. 489).

S’agissant ensuite des jugements de Carpentras et d’Angers (respectivement, jugement du 19 février 2009 et ordonnance de référé du 5 mars 2009), c’est la possible réalisation du risque « hypothétique », l’« incertitude sur l’innocuité d’une exposition aux ondes », l’« impossibilité de garantir une absence de risque » et par conséquent, l’existence d’une « crainte légitime » et d’une « angoisse subie » qui conduisent à la qualification d’un trouble ou de préjudice en droit.

M. Boutonnet considère qu’il faut « dépasser la fiction du risque préjudiciable et admettre clairement la fonction anticipatrice du droit de la responsabilité civile, tout en délimitant rigoureusement son domaine d’application ». Elle ajoute, rappelant en cela les termes de l’article 5 de la Charte qu’il eut été opportun pour le juge de faire appel au principe de précaution qui a « pour but précisément d’anticiper les risques graves dans le domaine environnemental et sanitaire, malgré leur incertitude scientifique, son application est subordonnée à l’exigence de mesures proportionnées et provisoires ».

A la suite de ces jugements, la question se pose de savoir si tout semble opposer le principe de précaution à la responsabilité civile ?

Au cœur d’une logique de l’anticipation, ce principe intervient a priori avant la prise de décision, alors qu’en instituant un régime de réparation, la responsabilité civile intervient a posteriori lorsque le dommage est survenu. Dans la mesure où la fonction de la responsabilité permet essentiellement de garantir la réparation de dommages existants, l’on serait tenté de répondre qu’elle ne se rapporte pas aux mesures à prendre à titre préventif pour empêcher la réalisation de dommages futurs.

Or, cette antinomie entre ces deux institutions est sans doute moins tranchée qu’il n’y paraît, car, même s’il n’a pas été conçu au départ comme une règle de responsabilité civile, le principe de précaution n’est pas dépourvu d’incidences sur les régimes de responsabilité.

Même si son influence sur la responsabilité civile est encore diffuse, la précaution invite d’ores et déjà à interroger ce pan du droit sur la manière dont il appréhende l’incertitude scientifique. L’élargissement du devoir de prudence (incertitude scientifique n’étant plus élusive de la faute) et une interprétation plus stricte des causes de justification (erreur, ignorance invincible) constituent les aspects du droit de la responsabilité qui se prêtent le mieux à l’influence de la précaution, et ce d’autant plus que l’exigence de prévisibilité ne fait pas obstacle à une telle évolution.

Dans un contexte d’incertitude où les causalités sont multiples et complexes, un assouplissement des exigences traditionnelles de causalité au profit des victimes (technique du faisceau d’indices, présomption légale de causalité) pourrait être également encouragé au titre de la précaution.

Enfin, en exigeant que le dommage soit certain, le droit de la responsabilité civile requiert qu’aucune incertitude ne subsiste sur son évolution future, sachant que dans la pratique, sa consistance et son étendue subissent constamment l’épreuve du doute scientifique.

Alors même que certains juges du fond paraissent tentés par une application plus audacieuse du principe, à l’image des décisions du juge judiciaire cités ci-dessus, la Cour de cassation se garde bien de lui reconnaître un fondement autonome. Cela dit, cette dernière n’est pas hostile à un élargissement de la notion de faute lorsque le producteur du produit défectueux s’est écarté de son obligation de vigilance, laquelle n’est pas sans évoquer un concept de précaution. (G. Viney, Principe de précaution et responsabilité civile des personnes privées, Recueil Dalloz, 2007, n° 2).